Se a premissa é verdadeira, ou seja, a Administração Pública contrata, resta saber se a sua posição como parceira/contratante também se verifica na prática. É dizer, o Poder Público quando firma esses ajustes atua como parte de uma relação contratual ou se posiciona como mero executor/prolator de um ato administrativo unilateral ao qual o particular deverá se submeter?
A resposta a essa indagação é ainda mais desafiadora do que se afirmar a natureza contratual dos ajustes de longo prazo. Isso porque, o enfrentamento do tema está intimamente
203 Esse entendimento reflete a posição adotada na origem do desenvolvimento da contratação pública, quando
ainda se negava essa possibilidade. Como explica Fernando Dias Menezes de Almeida, tal argumentação fundamenta-se “sobretudo numa visão de Estado que ressaltava seu aspecto de superioridade — atributo da soberania estatal — em relação aos indivíduos. São corolários desta superioridade, de um lado, a ausência de isonomia entre eventuais vontades pública e privada contratantes; de outro, a impossibilidade de o Estado propriamente negociar seus interesse soberanos.”. MENEZES DE ALMEIDA, Fernando Dias. Contrato
administrativo. São Paulo: Quartier Latin, 2012. p. 151.
204 Interessante notar que essa é a definição utilizada por Rafael Roque Garofano para as concessões em geral, o
que reafirma a relação íntima entre as parcerias de longo prazo estudadas nesse trabalho e as concessões. GAROFANO, Rafael Roque. Contratualidade administrativa: abrangência e complexidade do fenômeno contratual da administração pública. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2015. p. 129.
relacionado com a visão de supremacia da Administração, traduzida, no âmbito dos contratos públicos, por meio das chamadas cláusulas exorbitantes.
Essas disposições, que asseguram à Administração prerrogativas para além daquelas reconhecidas ao parceiro privado, praticamente se confundem com a posição assumida pelo Poder Público nos contratos que firma. Se não se assegura, a priori e de forma indiscriminada, a possibilidade de a Administração alterar o contrato, sancionar o particular ou mesmo rescindir unilateralmente o ajuste, não se teria propriamente um contrato público.
Os ensinamentos de José Cretella Júnior205 (nos idos de 1981) denotam a associação
natural entre os contratos administrativos, a superioridade da Administração e a existência dessas cláusulas:
‘Cláusulas de privilégio’, cláusulas de prerrogativas’, ‘cláusulas exorbitantes’ ou ‘cláusulas derrogatórias’ são as que permitem à Administração, ‘dentro do contrato’, inegável posição de supremacia, de desnível, verticalizando o Estado em relação ao particular contratante, mostrando ao intérprete que, ao contratar, a Administração ‘não desce’, ‘não se nivela’, mão se privatiza’, não abdica de sua potestade pública (‘puissance publique’), mas ao contrário, dirige o contratante, fiscaliza-lhe os atos, concede-lhe benefícios, aplica-lhe penalidades, baixa instruções, transfere-lhe alguns privilégios.
Veja-se que a natureza contratual pública aparece indissociável da posição assimétrica assumida pela Administração e dos poderes que dela decorrem. Trata-se de um verdadeiro dogma dessas contratações, uma relação de causa e efeito. É como se o contrato administrativo somente pudesse existir diante da condição ex ante privilegiada do Poder Público.
Essa característica se afigura tão importante no âmbito da formação da teoria dos contratos administrativos que fundamenta a própria dicotomia entre direito público e o direito privado. As cláusulas derrogatórias justificam o afastamento do regime contratual comum e
205 CRETELLA Jr., José. In: As cláusulas “de privilégio” nos contratos administrativos. Revista de Direito
Público- RDP. São Paulo: Revista dos Tribunais. n. 76, p. 11-27. 1981. Veja-se que Themístocles Cavalcanti,
já em 1938, trazia a noção de superioridade da Administração ao reconhecer a natureza contratual das concessões: “não podem mais subsistir as dúvidas até hoje existentes em doutrina quanto à natureza da concessão de serviço público. Não seria lícito pretender attribuir a taes contractos a natureza privada, quando o Estado nelles se reserva o direito de intervir em qualquer tempo na modificação posterior de obrigações assumidas”. CAVALCANTI, Themístocles Brandão. Instituições de Direito Administrativo Brasileiro -
sustentam o regime especial das contratações administrativas206. Nos dizeres de Sabino Cassese207:
A outorga à Administração de poderes exorbitantes faz com que o direito administrativo seja um direito especial, diverso do direito privado, porque fundado sobre uma radical desigualdade, unilateral e singular. E conduzirá à busca de espécies diferentes de propriedade, contratos e responsabilidade, próprias deste direito e separadas do direito privado.
O direito administrativo abandonava, assim, o domínio do direito privado que, até então, lhe servia de padrão, constituindo-se em um sistema independente de regras e princípios, onde a contratualidade e o consenso eram limitados pela presença de um direito de maior peso. Formava-se, assim, a dicotomia direito administrativo/direito civil.
Apesar de o autor italiano ter apontado tal característica como própria do Direito Administrativo do fim do século XIX — e os ensinamentos de Cretella Júnior datarem do século passado — a posição superior do contratante público é confirmada, ainda hoje, pela interpretação que a doutrina normalmente confere a esses ajustes. A leitura dogmática, fundamentada na literatura francesa de viés estrutural, do puissance publique, tende a colocar a Administração em posição mais favorável pelo simples fato de ser Administração.
206 Note-se que as cláusulas exorbitantes são, inclusive, utilizadas para justificar a distinção tradicionalmente
feita pela doutrina entre contratos administrativos e contratos privados da Administração ou contratos semipúblicos. É dizer, seriam contratos administrativos àqueles nos quais estariam necessariamente presentes as prerrogativas estatais (ainda que implicitamente), o que não se verificaria nos chamados contratos privados firmados pelo Poder Público, nos quais, em regra, essas cláusulas derrogatórias não estariam presentes, salvo se expressamente previstas. Reflexo dessa noção — quase que de causa e efeito entre contratos administrativos e prerrogativas estatais — pode ser encontrado na edição da Lei nº 13.303/2016, conhecida como a Lei das Estatais. Ao regulamentar os contratos firmados pelas empresas públicas, sociedades de economia mista e subsidiárias, a referida lei, na tentativa de afastar a aplicação das cláusulas exorbitantes, afirmou
expressamente a regência das relações pelo direito privado (art. 68). A crítica a essa separação entre os “tipos” de contratos firmados pela Administração pode ser constatada no seguinte trecho dos ensinamentos de Fernando Dias Menezes de Almeida: “a referência mais genérica há de ser a contrato como categoria geral do Direito, enquanto as referências específicas devem considerar todas as gradações possíveis de incidência de um regime publicístico, até, no limite mínimo, ante a ausência de prerrogativas autoexecutórias, chegar-se a um regime privado”. MENEZES DE ALMEIDA, Fernando Dias. A distinção entre “público” e “privado” aplicado aos contratos celebrados pela Administração. In: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanela (Org.). Direito Privado
Administrativo. São Paulo: Atlas, 2013. p. 245-246.
207 CASESSE, Sabino. As transformações do direito administrativo do século XIX ao XXI. Belo Horizonte:
Interesse Público, v. 5, n. 24, mar. 2004. p. 17. O trecho transcrito apresenta, de acordo com os ensinamentos do autor, uma das características do direito administrativo do fim do século XIX. Além da separação entre direito público e privado, o autor também identifica como características essenciais desse período: a
nacionalidade, o interesse público que se impõe ao interesse particular, a centralidade (direito “governativo”) e a separação entre administração e justiça. Como se verá adiante, o autor discorre sobre as transformações pelas quais essas características vêm passando, o que reflete na própria mudança do direito administrativo.
Como constata Floriano Peixoto de Azevedo Marques Neto, a assimetria está tão vinculada à noção de Administração Pública que “entre dois polos, o direito administrativo penderá para a autoridade, será por ela apropriado”208. Isso significa que, mesmo diante de uma
relação contratual, a tendência será dar mais atenção às prerrogativas estatais, aos seus privilégios. Ignora-se, muitas vezes sem qualquer justificativa, a bilateralidade209 do acordo a
favor da contratante público.
É como se a leitura dos contratos públicos — inobstante as transformações pelas quais vem passando o Direito Administrativo —, fosse feita através da lente original utilizada pela doutrina pátria desde a sua formação, considerando como característica essencial a presença de privilégios decorrentes da “participação da Administração com supremacia de poder”210. “Mudam os tempos, mudam as finalidades, mas permanece a eterna resistência da doutrina brasileira (com claríssimos reflexos na jurisprudência e na atuação dos órgãos de controle) em mudar também”211.
Esquece-se, todavia, que não existe “almoço grátis”, e que as cláusulas exorbitantes — e sua instabilidade inerente — poderão se traduzir em custos adicionais aos contratos212. Com isso, o que era para ser algo positivo, uma forma de assegurar certa flexibilidade para a atuação administrativa, pode vir a se configurar, de algum modo, um fator prejudicial desde a formação da relação contratual.
Foi por esse motivo, aliás, que se revisitou a teoria clássica dos contratos públicos no capítulo anterior desse trabalho. O esforço feito linhas acima buscou exatamente desmistificar certos paradigmas das contratações públicas, como o desequilíbrio inerente entre o contratante público e o privado. A intenção — que vem a se confirmar nesse ponto do estudo — foi demonstrar que essa assimetria na relação não faz parte da substância desses ajustes, não está na sua essência, e como tal pode ser reavaliada diante do caso concreto.
208 MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. A bipolaridade do Direito Administrativo e a sua
superação. In: Contratos Públicos e Direito Administrativo. SUNDFELD, Carlos Ari; JURKSAITIS, Guilherme Jardim. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 379.
209 Bilateralidade aqui entendida não como o número de partes envolvidas (os contratos são no mínimo formados
por duas pessoas), mas como uma relação que transfere mutuamente direitos e obrigações entre as partes.
210 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 34ª ed. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 197. 211 SCHIRATO, Vitor Rhein. Concessões de serviços públicos e investimentos em infraestrutura no Brasil:
espetáculo ou realidade? In: SUNDFELD, Carlos Ari; JURKSAITIS, Guilherme Jardim. Contratos Públicos e
Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 143.
212 Como claramente alertou Marcos Juruena Villela Souto: “Trata-se de opção de política legislativa, não sendo
indispensável que para todo e qualquer contrato a Administração faça uso de prerrogativas; no entanto, a simples existência dessas prerrogativas cria um custo para o contratante, tendo em vista que o risco para o seu exercício pode afetar a economia do contrato.”. SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo
É preciso, de fato, entender o tratamento dogmático dado no Brasil aos fundamentos teóricos incorporados da doutrina francesa para, então, repensá-los. A importância excessiva que se confere às prerrogativas da Administração e a sua associação à ideia de autoridade configuram-se pontos a serem explorados na busca por alternativas ao modo de se interpretar os contratos públicos.
As prerrogativas não devem ser associadas a um sentido negativo de privilégio ou a um salvo conduto ao incumprimento contratual pelo Poder Público. A sua interpretação, e, consequentemente, a sua aplicação podem ser identificadas como uma característica comum do Direito Público. A utilização das cláusulas, assim, decorreria naturalmente da atuação administrativa e não funcionaria como o reflexo de uma face autoritária do Poder estatal.
Como destacado por Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernandez, o problema não estaria em reconhecer singularidade ou exorbitância nas relações firmadas pela Administração, desde que adotadas sem “dramatismos” ou como forma radical de se distanciar do Direito privado. Essas prerrogativas públicas deveriam ser entendidas como meras modulações contratuais, a serem inseridas sempre que justificadamente necessárias213.
De fato, como já se teve oportunidade de verificar, a possibilidade de alteração unilateral, de aplicação de sanções ou rescisão dos contratos decorre da necessidade de se conferir, em determinadas situações, maior flexibilidade à atuação estatal. E isso não se pode perder de vista.
O alerta feito por Fernando Dias Menezes de Almeida214, ao tratar das prerrogativas contratuais da Administração215, é providencial nesse ponto:
Criou-se no Brasil, sobretudo na mentalidade da Administração e seus agentes, a ideia — ou, talvez, o pretexto — de que o reforço do poder da autoridade pública é sinônimo de garantia de respeito ao interesse público.
213 Nas palavras dos autores: “En el Derecho Administrativo, como derecho proprio de las Administraciones
Públicas en cuanto sujetos, se modulan las instituciones jurídicas generales conforme a las exigencias de desenvolvimiento propias de tales sujetos, como ya nos consta. El caso del contrato no es el único de tales sujetos, como ya nos consta. El caso del contrato no es el único, supuesto lo cual el problema no ha de plantearse em términos de singularidades sustantividad o exorbitancia, sino, más sencillamente, sin
dramatismos, inquiriendo cuáles son esas modulaciones o variantes que introduce la presencia subjetiva de la Administración sobre la abstracta intuición contractual”. GARCIA DE ENTERRÍA, Eduardo; FERNANDEZ, Tomás Ramon. Curso de Derecho Administrativo. I. 12ª ed. Madrid: Civitas Ediciones, S.L., 2005. p. 288.
214 MENEZES DE ALMEIDA, Fernando Dias. Contrato administrativo. São Paulo: Quartier Latin, 2012. p.
230.
215 O autor é, inclusive, refratário à expressão cláusulas exorbitantes — chega a utilizar a expressão entre aspas.
Para Fernando Menezes não haveria exorbitância, mas apenas a caracterização de um regime específico. MENEZES DE ALMEIDA, Fernando Dias. Contrato administrativo. São Paulo: Quartier Latin, 2012. p. 218.
Esta mentalidade pode ser um dos principais fatores a explicar a dificuldade de se mudarem os dogmas em matéria de contratos administrativos que, desde algumas décadas, encontram-se cristalizados na legislação, reiterados na jurisprudência e defendidos por importante parte da doutrina.
A interpretação de viés autoritário e de superioridade indiscriminada da Administração não parece fazer sentido diante da complexidade das relações que atualmente envolvem o Poder Público216. A tendência à unilateralidade — entendida aqui como imposição — da atuação estatal, não acompanha o estado atual de um Direito Administrativo voltado para o consenso e negociação.
Interessante notar, inclusive, que a orientação no sentido do autoritarismo já não fazia sentido quando da interpretação dos atos administrativos (quanto mais diante de uma relação bilateral). No final do século passado, Vasco Pereira da Silva, ao anunciar a busca do acto administrativo perdido, já dava conta da inviabilidade de manutenção de uma visão clássica de ato como expressão da exorbitância da Administração. Nos dizeres do autor português217:
O acto administrativo, mais do que a manifestação do poder de uma Administração toda-poderosa, tende antes a surgir em nossos dias, como um instrumento da função administrativa, que é utilizado pelas diferentes administrações, a fim de permitir a realização das multifuncionais tarefas públicas. E o poder, que persiste no conceito de acto administrativo, não é já uma supremacia fáctica mas um poder jurídico que não tem nada que ver com a execução forçosa (a qual, deixou de ser uma característica essencial do acto, para passar a ser um simples efeito possível deste) antes diz respeito à unilateralidade (esta sim, elemento caracterizador essencial do acto administrativo). Unilateralidade que nada tem de “exorbitante”, pois, trata-se de um poder jurídico que pode igualmente existir no Direito Privado.
Naquela época, aliás, a celebração de ajustes pelo Poder Público foi entendida como um exemplo de avanço na superação dessa perspectiva impositiva. Para Vasco “a contractualização
216 Ao tratar das linhas de transformação das matrizes clássicas do direito público, Odete Medauar, em seu
Direito administrativo em evolução, elencou um conjunto de fatores que propiciou um novo modo de atuar da Administração, uma forma consensual/concertada. Segundo a autora, poderiam ser apontados “a afirmação pluralista, a heterogeneidade de interesses detectados numa sociedade complexa; a maior proximidade entre Estado e sociedade, portanto, entre Administração e sociedade”, assim como a crise da lei formal, “ao processo de deregulation, à emersão de interesses metaindividuais, à exigência de racionalidade, modernização e simplificação da atividade administrativa, assim como de maior eficiência e produtividade, alcançados por de modo mais fácil quando há consenso sobre o teor das decisões”. MEDAUAR, Odete. O direito
administrativo em evolução. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 210.
217 SILVA, Vasco Pereira da. 1961. Em busca do acto administrativo perdido. Coimbra: Almedina, 1996. p.
da atividade administrativa, nos nossos dias [1996], é de tal forma relevante que há mesmo que falar no surgimento de uma Administração concertada”218. Passados mais de 20 anos da sua obra, contudo, pelo menos no direito brasileiro, o viés autoritário não só permanece plenamente presente na atuação da Administração, como foi estendido como norte na interpretação das relações contratuais públicas. Há praticamente uma deferência acrítica à posição superior do Poder Público.
A necessidade de desfazer essa visão cristalizada de uma atuação forjada pelo autoritarismo gratuito nunca esteve tão em evidência. A crise geral — notadamente econômica — a qual o Brasil vem passando intensifica a necessidade de se repensar a atuação estatal. Em um período em que recursos já escassos se dissipam, paradigmas doutrinariamente criados precisam ser revisitados se, sob uma perspectiva de eficiência da atuação estatal, não mais se justificam219.
Quando o contrato administrativo se torna inviável ou seus atores perdem capacidade de investimento, as medidas a serem tomadas pela Administração não podem ser apenas àquelas estabelecidas pela lógica binária imposta pela superioridade estatal. É preciso justificar racionalmente a escolha pública. Por que relicitar? Por que não, diante do inadimplemento do parceiro privado, iniciar o procedimento de caducidade até então previsto? Por que encampar e não prorrogar o prazo antecipadamente em nome de novos investimentos? São perguntas que, hoje, não aceitam uma resposta motivada pela simples existência de uma prerrogativa estatal.
A consensualidade, a negociação e a eficiência, reputadas por Diogo de Figueiredo Moreira Neto como novos atributos da atuação administrativa, a ganhar espaço da supremacia, imposição e unilateralidade, precisam levar os operadores à novas discussões220. É necessário
218 SILVA, Vasco Pereira da. 1961. Em busca do acto administrativo perdido. Coimbra: Almedina, 1996. p.
105.
219 A questão da preocupação com a utilização de recursos escassos pela Administração, e seu necessário
endereçamento jurídico podem ser encontrados na seguinte passagem do artigo publicado pelo professor Egon Bockmann Moreira: “A administração precisa tomar decisões reciprocamente excludentes quanto à alocação de recursos: o dinheiro gasto em determinado projeto de interesse público simplesmente não pode ser gastado em qualquer outro. Mais: existem várias técnicas para se tentar descobrir qual o valor do dinheiro e dos investimentos públicos (é melhor gastar mais hoje e preservar o meio ambiente para as futuras gerações, pois é mais eficiente ter projetos sustentáveis). A liberdade de escolha pública vem qualificada pelas respectivas responsabilidades socioeconômicas, presentes e futuras. Não há — e nem pode haver — escolhas
irresponsáveis no setor público da economia”. MOREIRA, Egon Bockmann. Contratos Administrativos de longo prazo: a lógica do seu equilíbrio econômico-financeiro. In: MOREIRA, Egon Bockmann (Coord.).
Contratos administrativos, equilíbrio econômico-financeiro e a taxa interna de retorno: a lógica das
concessões e parcerias público privadas. Belo Horizonte: Fórum, 2016. p. 79-80.
220 São claras as lições do autor sobre esse novo momento do Direito Administrativo “Como reflexo das novas
relações juspolíticas entre Estado e sociedade, a consensualidade passa a ser uma forma privilegiada de administrar interesses públicos nas relações entre administração e administrados, como marca de muitos novos institutos, em que a flexibilidade, a negociação, o uso criterioso da discricionariedade, o exercício da
transferir o eixo do debate, deslocando-o do fundamento dessas cláusulas, para o estudo de quando e como utilizá-las.
Assim, se um dia, a preocupação esteve pautada em saber o que fundamentaria essa assimetria — se imperatividade, a existência de um serviço público ou, mais recentemente, o interesse público —, o presente trabalho se propõe a dar um passo no sentido de se discutir o conteúdo dessa justificativa.
Mas, veja-se, o alerta feito no item 1.1.3 não foi esquecido. A proposta está longe de afastar as prerrogativas estatais. Elas existem e fazem parte do Direito Público a que estão submetidas as contratações administrativas. A questão, portanto, não se coloca nas prerrogativas em si, mas em como os operadores e a própria Administração interpretam e aplicam essas cláusulas. Os ensinamentos da professora Patrícia Baptista resumem de forma exemplar esse ponto221:
Mesmo abdicando da unilateralidade e da imperatividade, a Administração, em busca de cooperação, não pode se despir do seu papel de tutora do interesse público e renunciar às prerrogativas que lhes são conferidas para esse fim. Em outras palavras, mesmo na busca do consenso a Administração não chega ao ponto de ficar em absoluta posição de igualdade com o particular. É por isso que nas relações administrativas consensuais deve subsistir, por exemplo, a possibilidade do exercício da autotutela administrativa.
Assim, quando se fala em Direito Administrativo que admite a consensualidade, estimula a negociação e abranda a noção de superioridade indiscriminada da Administração, a
ponderação entre interesses, valores e direitos e, sobretudo, a motivação dão a tônica pragmática e democrática do pós-modernismo”. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. O futuro das cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos. In: Direito administrativo e seus novos paradigmas. ARAGÃO, Alexandre Santos