M ETODE , VALIDITET , RELIABILITET OG GENERALISERBARHET

Da conceituação estampada no artigo 538 do Código Civil sobressaem quatro elementos fundamentais que caracterizam a doação: a contratualidade; o animus

donandi; a transferência de bens ou de direitos do patrimônio do doador para o do

donatário; e a aceitação do donatário.254

Por ser contrato, a doação reclama a conjunção de duas vontades para se aperfeiçoar, a do doador e a do donatário, sem as quais não se verificará a liberalidade do ato inter vivos.

Vale alertar, na linha do ensinamento de Orlando Gomes,255 _{que o contrato de}

doação não tem o efeito de transferir a propriedade dos bens doados, pois figura

251 _{Artigo 893 do Código Civil Francês: “On ne pourra disposer de ses biens, à titre gratuit, que par} donation entre vifs ou par testament, dans les formes ci-après établies.” Disponível em

<http://legifrance.gouv.fr/affichCode.do;jsessionid=AE29E7A0F7CDE73210393A9D9D7001F2.tpdjo05 v_2?idArticle=LEGIARTI000006433488&idSectionTA=LEGISCTA000006136289&cidTexte=LEGITEX T000006070721&dateTexte=18190713> Acesso em 28.02.2009.

252 _{PEREIRA. Caio Mário da Silva. Instituições de Direito Civil: Fontes das Obrigações. 10ª ed. Rio} de Janeiro: Editora Forense, 1998. 3v. p. 151.

253 _{Disponível em <http://civil.udg.es/normacivil/estatal/CC/indexcc.htm> Acesso em 28.02.2009.} 254 _{DINIZ. Maria Helena. Tratado Teórico e Prático dos Contratos. 2ª ed. ampl. e atual. São Paulo:} Saraiva, 1996. pp. 42-44.

meramente como título, não tendo, pois, o condão de operar a transferência. Nesse sentido é que se entende que a doação é contrato translativo do domínio, sendo apenas obrigacionais os seus efeitos. Por conseguinte, o donatário somente adquire a propriedade dos bens doados com a ocorrência da tradição, no caso de bens móveis, ou pela transcrição do título, em se tratando de bens imóveis.

A doação, por ser contrato, apresenta as características de unilateralidade, formalismo e gratuidade, conforme pressupostos a seguir elencados:

a) Unilateralidade – Não obstante ser essencial a conjunção de duas

vontades para o aperfeiçoamento do contrato de doação, ele se caracteriza como contrato unilateral, considerando que envolve prestação tão-somente por parte do doador, não havendo, por conseguinte, qualquer contraprestação por conta do donatário.

Importante dizer, na linha do pensamento de Pablo Gagliano, que a doação

onerosa, aquela gravada com um encargo, não desvirtua a unilateralidade, posto

que o ônus que se impõe ao donatário não tem o peso de uma contraprestação. Exemplifica Pablo Gagliano:

É o caso do sujeito que doa uma grande fazenda a outrem, impondo a este o encargo (não a contraprestação) de pagar determinada pensão a uma senhora idosa, tia do doador, até que ela complete 85 anos. Note-se que, nesse caso, o ônus assumido pelo donatário deverá ser cumprido em

benefício dele mesmo, e não tem o matiz de uma contraprestação

obrigacional, ou seja, ele (donatário) não está pagando pensão como pressuposto para o recebimento da coisa (nota típica da bilateralidade sinalagmática).256(itálico no original)

Arremata o Autor:

E tanto é assim que – a despeito de o doador poder revogar o negócio se o encargo for descumprido -, desde o dia da celebração do ato, o donatário já

adquire a propriedade da coisa, ainda que não tenha efetivado o pagamento

devido. (art. 136 do CC).257 (itálico no original)

b) Formalidade – O Código Civil Brasileiro adotou, em regra, a forma livre para o entabulamento de negócios jurídicos. No entanto, negócios jurídicos existem para os quais o legislador determinou a forma solemnitatem, ou seja, a forma expressamente prescrita como requisito de validade do ato negocial.

É a disciplina do caput do artigo 541 do Código Civil, para o qual a doação

256 _{Op. cit., p. 16.} 257 _Idem.

far-se-á por escritura pública ou instrumento particular.

A doação de bens imóveis será obrigatoriamente procedida por meio de escritura pública, se o valor do bem for de valor superior a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país (artigos 108 e 1.227, CC).

A doação pode ser verbal se for de pequeno valor e se lhe seguir incontinenti a tradição. Se o bem móvel for de elevado valor, a doação far-se-á por Carta de Declaração.258

c) Gratuidade – a gratuidade é a característica inerente ao contrato de

doação pura que é o mais comumente utilizado, que consiste em mero benefício ao

donatário e no qual o doador é movido pelo exclusivo espírito de liberalidade.259

O animus donandi se traduz na vontade do doador de fazer uma liberalidade, consistente em ato espontâneo e desinteressado que almeja beneficiar o donatário, que se enriquece, à medida que aquele, o doador, empobrece.

Portanto, para doação restar caracterizada como um ato de liberalidade, é imprescindível que o doador sacrifique seu patrimônio visando desinteressadamente beneficiar e melhorar a situação do donatário.

Colhe-se na doutrina vários exemplos de transferência bens ou direitos em que falta o animus donandi, não se configurando, portanto, a doação:

a) a inércia do proprietário ou do credor que deixa consumar-se a usucapião ou a prescrição. Em tais casos encontra-se ausente o elemento subjetivo, animus

donandi, porquanto se o credor tivesse a intenção de fazer uma liberalidade, poderia

lançar mão da remissão de dívidas; e não estaria fazendo doação o proprietário que abandona sua propriedade posteriormente ocupada por outrem;260

b) Na emancipação, em virtude de que o enriquecimento do filho pela perda do usufruto do pai, é conseqüência e não objeto direito do ato. Nesse caso há enriquecimento e empobrecimento ligado por nexo de causalidade;261

c) a renuncia de herança, por não importar diminuição do patrimônio do renunciante.262 _{Nesse caso, deve-se entender a renúncia ao monte, sem indicação}

de beneficiário;

258 _{DINIZ. Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: Teoria das Obrigações Contratuais e}

Extracontratuais. 18ª ed. São Paulo: Saraiva, 2003. v3. p. 221.

259 _{RODRIGUES. Sílvio. Direito Civil: Dos Contratos e Das Declarações Unilaterais da Vontade.} 24ª ed. São Paulo: Saraiva, 1997. 3v. p. 189.

260 _{Antunes Varela, apud Maria Helena DINIZ, Tratado teórico..., op. cit., p. 42.} 261 _{ALVIM. Agostinho. Da Doação. 2ª ed. São Paulo: Saraiva, 1972. p. 13.} 262 _{Idem, p. 15.}

d) os serviços gratuitos, a exemplo de caso em que advogado vence certa demanda para seu cliente sem nada cobrar. Há o enriquecimento para o cliente sem o correspondente empobrecimento do profissional.263

Para existir doação é necessário haver a transferência de bens ou de direitos, ou qualquer outra vantagem, do patrimônio do doador para o do donatário, ainda que o valor seja insignificante, de modo a ocasionar o enriquecimento do donatário à custa do empobrecimento do doador.

Conforme já exposto supra, a aceitação do donatário é essencial e imprescindível para o aperfeiçoamento do contrato da doação, em que pese a atual redação do artigo 538 do Código Civil não ser expressa nesse sentido, como o era o artigo 1.165 do Codex anterior.

A aceitação é expressa quando o donatário, de forma escrita ou oral, manifesta o desejo de receber o benefício no próprio ato de liberalidade, ou seja, declara na escritura de doação sua vontade de aceitar a doação. A doação com encargo é sempre expressa (art. 539, CC, in fine).

Ocorre a aceitação tácita, no caso de doação não sujeita a encargo, a teor do artigo 539 do Código Civil, segundo o qual o doador pode fixar prazo ao donatário para declarar se aceita ou não a liberalidade. Se o donatário, ciente do prazo, não fizer dentro dele a declaração, presume-se que aceitou a doação.