2. THEORY AND LITERATURE REVIEW
2.2. M ANAGEMENT THEORY AND EMPIRICAL EVIDENCE
Mediante a falta de disposição legal expressa para regulamentar a forma da publicidade nos procedimentos arbitrais, é necessário verificar como lidam cada uma das quatro principais câmaras de arbitragem no Brasil atualmente, se possuem algum regulamento interno, formato de cláusula especial para a Administração ou qualquer outra forma de tratamento especial quando presente um ente público, seja da Administração Direta ou Indireta.
Para o presente estudo foram recolhidos dados de quatro das principais câmaras de arbitragem do Brasil, do destaque feito por Schmidt105, que levou em consideração o quantitativo informado por cada uma: a Câmara do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil Canadá (CAM-CCBC), a Câmara FGV de Conciliação e
103 PERNAMBUCO. Lei nº 15.627, de 28 de outubro de 2015. Dispõe sobre a adoção do juízo arbitral para a
solução de litígio em que o Estado e entidades da Administração Indireta sejam partes. Disponível em:< http://legis.alepe.pe.gov.br/arquivoTexto.aspx?tiponorma=1&numero=15627&complemento=0&ano=2015&tipo => Acesso em: 01 nov. 2016.
104 PERNAMBUCO. Projeto de Lei Ordinária nº 431/2015. Dispõe sobre a adoção do juízo arbitral para a
solução de litígio em que o Estado e entidades da Administração Indireta sejam partes. Disponível em:< http://www.alepe.pe.gov.br/proposicao-texto-completo/?docid=C3C38D849CD81BA703257EC000615F06> Acesso em: 01 nov. 2016.
48 Arbitragem (FGV CÂMARA), a Câmara de Arbitragem Empresarial – BRASIL (CAMARB) e o Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (CBMA).
4.3.1 Câmara do Centro de Arbitragem e Mediação da Câmara de Comércio Brasil Canadá (CAM-CCBC)
Sediado em São Paulo, o CAM-CCBC emitiu em janeiro de 2016 a Resolução Administrativa nº 15/2016106, que tem como objeto a interpretação e aplicação do Regulamento da Câmara mediante a observação do princípio da publicidade, trazido pelo artigo 2º §3º da LA, com a redação dada pela Lei nº 13.129/15, quando os litígios envolverem a Administração Pública Direta.
Ao considerar que as partes podem disciplinar no Termo de Arbitragem “[...] questões referentes às informações e documentos que poderão ser divulgados”, a Câmara incumbe a Administração que faça a formalização dos moldes da publicidade a ser seguida em cada procedimento, a seu critério, refletindo que, mesmo quando lida com o Poder Público, a Câmara irá respeitar e atender a vontade das partes.
Na mesma esteira, o artigo 1º enuncia que “[...] as partes, no Termo de Arbitragem, disporão sobre quais informações e documentos poderão ser divulgados e a forma a ser adotada para torná-los acessíveis a terceiros”. A restrição feita no parágrafo único é nos moldes do sigilo expresso em lei, como documentos de terceiros, respeitando a privacidade e intimidade.
Qualquer das partes poderá requisitar sigilo de documentos ou informações, cabendo decisão ao Tribunal Arbitral da Câmara, segundo o artigo 2º.
Quanto às informações disponíveis a terceiros como forma de transparência de atividades da câmara, poderá a mesma disponibilizar em sítio eletrônico o nome das partes e a data do requerimento de arbitragem (artigo 3º). Tal listagem107 conta, atualmente, com duas arbitragens em andamento, uma iniciada em maio de 2015 com o Estado de Pernambuco e a Arena Pernambuco Negócios e Investimentos S/A e outra com início em outubro de 2016 com
106 CAM-CCBC. Resolução Administrativa nº 15/2016, de 20 de janeiro de 2016. Interpretação e aplicação do
Regulamento do CAM-CCBC Princípio da Publicidade em arbitragens que envolvem a Administração Pública Direta. Disponível em:< http://www.ccbc.org.br/Materia/1569/resolucao-administrativa-n%C2%BA-022016> Acesso em: 01 nov. 2016.
107 CAM-CCBC. Arbitragens com a Administração Pública Direta. Disponível em:<
http://www.ccbc.org.br/Materia/1616/arbitragens-com-a-administracao-publica-direta>. Acesso em: 01 nov. 2016.
49 a União, por intermédio da Secretaria dos Portos da Presidência da República e a Libra Terminal 35 S/A e Libra Terminais S/A.
O parágrafo 1º do artigo 3º reforça a limitação de informações disponíveis a terceiros quando dispõe que “[a Câmara] não fornecerá documentos e demais informações a respeito do procedimento”, sendo, então, a responsabilidade de divulgar quaisquer documentos ou até mesmo o acompanhamento processual da Administração, se essa acordou por tornar públicos documentos e informações até a assinatura do termo de arbitragem.
Há um reforço dessa responsabilidade no artigo 4º, observando os limites legais e o disposto no termo de arbitragem, pois “Toda e qualquer informação complementar ou fornecimento de documentos, [...] serão de competência da parte no procedimento arbitral que integra a administração pública direta, consoante a legislação que lhe é aplicável”.
Mesmo que limitando a regulamentação para apenas quando da participação da Administração Pública Direta, ou seja, mantendo nos padrões pré-estabelecidos os procedimentos que envolvam Administração Pública Indireta, a Resolução Administrativa nº 15/2016 detalha que há um acordo prévio à instauração da arbitragem quanto à possibilidade de divulgação de informações e documentos (quando não prejudicar direito de terceiro) e que a responsabilidade de disponibilização de tais dados é do Poder Público, quando provocado por agente interessado. À Câmara somente cabe ponderar sobre a possibilidade de sigilo mediante requerimento das partes e disponibilizar em sítio eletrônico nomes das partes e data de início dos trabalhos.
4.3.2 Câmara FGV de Conciliação e Arbitragem (FGV CÂMARA)
A Câmara FGV conta com sede no Rio de Janeiro e o seu Regulamento de Arbitragem108 não faz distinção entre procedimentos arbitrais que tenham como parte dois particulares ou que uma delas seja a Administração Pública.
A única ressalva que se coloca quando presente o Poder Público (nos mesmos termos legais do art. 2º §3º da LA) é que “A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito” (Art. 12 §2º do Regulamento FGV Câmara).
108 FGV CÂMARA. Regulamento de Arbitragem da Câmara FGV. Disponível em:
<http://camara.fgv.br/conteudo/regulamento-da-camara-fgv-de-mediacao-e-arbitragem> Acesso em: 01 nov. 2016.
50 Desse modo, não havendo distinção no quesito da aplicação do princípio da publicidade no Regulamento, o procedimento corre em sigilo, sem possibilidade de acompanhamento pela sociedade da parte da câmara.
De acordo com Schmidt109, 172 arbitragens foram instauradas por ambas partes privadas de 1989 a janeiro de 2016, e somente 4 tiveram o Poder Público como parte. Por mais que quantitativamente reduzidas, tais arbitragens com a Administração têm que atender aos critérios legais e constitucionais, havendo necessidade de aplicação plena dos mesmos.
4.3.3 Câmara de Arbitragem Empresarial – BRASIL (CAMARB)
Criada em 1998, a CAMARB iniciou suas atividades em Minas Gerais e hoje conta com sedes em São Paulo e no Rio de Janeiro. Sua prestação de serviços para a Administração Pública se dá, na maior parte, por meio dos contratos de parcerias público- privadas (PPPs), que contém cláusulas de arbitragem.
De um total de 63 contratos de PPPs firmados entre 2006 a fevereiro de 2015, expressivos 57 possuem cláusula de arbitragem, dentre estes, 34 contém a escolha da câmara que irá promover a eventual arbitragem110 no Brasil. Nos contratos celebrados com cláusula arbitral cheia (com a escolha da câmara), a CAMARB foi a mais escolhida, por 9 vezes.
Dos procedimentos já realizados, um teve a Administração Pública Indireta como parte e nove contaram com a participação da Administração Pública Direta111. Mediante tal demanda, a forma adotada para regulamentar um procedimento com o Poder Público foi incluir, na minuta-modelo do termo de arbitragem, que “o presente procedimento não será sigiloso” cabendo às partes sua divulgação, e à câmara apenas cabe expor os nomes e formas de contato das partes para eventuais interessados, conforme:
XI – DISPOSIÇÕES FINAIS
11.1 – Considerando o objeto da arbitragem, as Partes acordam que o presente procedimento não será sigiloso, ficando ambas autorizadas a divulgar as informações relacionadas a esta arbitragem, em cumprimento ao dever legal de publicidade
109 SCHMIDT, op.cit., p.27.
110 REIS, Rodrigo; GUTIERREZ, Felipe; ESTRELLA, Frederico. Experiência e Casos de Reequilíbrio em PPPs.
In: . Administração Contratual e Claim. Coexistência pacífica dos aspectos jurídicos e de engenharia em obras.São Paulo: Pini, 2015. p. 1-374.
111MORAES, Felipe. Evolução da Arbitragem com a administração pública e a experiência da CAMARB.
Disponível em:< http://camarb.com.br/evolucao-da-arbitragem-com-a-administracao-publica-e-a-experiencia-da- camarb> Acesso em: 01 nov. 2016.
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11.1.1 – A Secretaria da CAMARB fica autorizada a responder aos contatos que eventualmente receber, solicitando informações sobre este procedimento, informando tão somente a existência da presente arbitragem e indicando os nomes das Partes para solicitação de outras informações.
Assim, quando expressamente afasta a possibilidade de sigilo do procedimento e define que a responsabilidade de divulgação será das partes, é objetivo o tratamento conferido pela CAMARB e próximo de atender à LA.
4.3.4 Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem (CBMA)
A Câmara do CBMA deixa de mencionar em seu Regulamento de Arbitragem112 qualquer especificidade no que concerne um procedimento arbitral com a Administração Pública, mesmo tendo realizado sete procedimentos arbitrais tenho a Administração Pública Indireta como parte, na qualidade de sociedade de economia mista, conforme aponta Schmidt113.
A ausência de diferenciação permite concluir que o sigilo será a regra no que concerne a atuação da câmara e, se for consensual a vontade do Administrador e da outra parte privada que haja publicidade, esta será de inteira responsabilidade do ente público.