O uso da arbitragem pela Administração não tem respeitado, satisfatoriamente, o princípio da publicidade. A mudança legislativa, trazida pela Lei nº 13.129/15, na mesma esteira do caput do artigo 37 da CF/88, que explicitou a necessidade de aplicação de tal princípio, não vem sendo efetivada pelas câmaras nem pela Administração, de modo que não há uma padronização no tratamento conferido às partes, nem um banco de dados que reúna a participação do Estado nesses procedimentos.
Em uma Democracia, não há espaço para sigilo inescusável, sendo fundamental a aplicação plena, ativa e passivamente, do princípio da publicidade. Resta superada a concepção de que as atividades administrativas são afastadas do povo, tendo este, inclusive, papel ativo na fiscalização do exercício público.
O princípio da publicidade, salvo as exceções trazidas em lei, abrange toda a atuação estatal, sendo verdadeiro dever do gestor público, que se consolida com a possibilidade de verificar a legitimidade e lisura do exercício da atividade pública, traduzindo- se na exigência de publicação e na necessidade de transparência.
A exigência de publicação dos próprios atos é tarefa típica da Administração, e, no contexto de um procedimento arbitral, caberia à mesma fazê-lo, publicando listas com a relação de procedimentos do qual toma parte, dos envolvidos, do valor da causa, das decisões feitas, de modo que elementos cruciais fossem ativamente colocados para a sociedade.
Quanto à necessidade de transparência, independentemente de demanda, é pressuposto que qualquer forma de contenção de informações a todos pertinente, deve ser acessível. A forma de acesso ideal será aquela que permitir o maior alcance possível, podendo ser por cópia física dos autos ou por disponibilização online do acompanhamento processual, independentemente de apresentação de justificativa, como aponta a Lei de Acesso à Informação.
A arbitragem em si é um instituto consolidado, que atende às necessidades das partes, ofertando árbitros especializados com prazo para o fim do conflito. Uma das suas características é a possibilidade de as partes optarem por manter em sigilo seu procedimento. Nota-se que o sigilo não é fundamental para o bom prosseguimento da arbitragem mas sim é opção das partes, cabendo ao árbitro interferir apenas quando houver pedido unilateral de sigilo ou de divulgação de dados. Assim, é plenamente possível que ocorra uma arbitragem com o atendimento do princípio da publicidade, seguindo a característica mais peculiar da arbitragem, qual seja, o respeito à vontade das partes.
57 Para se amoldar aos ditames incontornáveis da Administração, entretanto, regras específicas necessitam ser criadas. Estabelecer apenas linhas gerais demonstra-se ineficaz para o atendimento da publicidade, tendendo os procedimentos ao sigilo ou com obstáculos tão expressivos que praticamente sigilosos também são.
Não é possível conceber que os processos atualmente em curso estejam em segredo pela vontade da Administração, sem que haja justificativa adequada disponibilizada a quem interessar.
Em razão da ausência de ditames especiais e suficientes, de servidores capacitados para atuar em uma arbitragem e também pela preferência automática pelo Poder Judiciário, o Estado acaba por esquivar-se do uso da arbitragem.
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ANEXO A – MINUTA DO TERMO DE ARBITRAGEM DA CAMARB