2 Nærings- og fiskeridepartementet
2.2 Samlet vurdering
2.2.1.1 Møte store samfunnsutfordringer, Strategisk område Hav
Direito Processual Civil35, há tempos, estabeleceu-se como ciência autônoma.
Estrutura-se em princípios e
metodologia que lhe conferem identidade diversa da dos demais ramos jurídicos36.
Alçou o patamar de ciência autônoma após longa jornada e labor doutrinário.
Processo Civil, de começo, não se destacava do direito privado ou material.
Quanto à ação, vigorava a teoria concreta, baseada: a) na actio romana; b) na teoria civilista da ação.
A primeira expressava direito passível de ser perseguido em juízo, somente tendo o mesmo quem dispunha da ação.
35 Processo civil por ser a denominação usual ao método de atuação do
Judiciário com o escopo debelar crise jurídica no âmbito civil e de direito público, excluídas as lides que trazem consequências jurídicas penais, às quais se incumbe ao processo penal debelar (Arruda Alvim, op. cit., p. 37).
36 Nada obstante, direito processual assim como as demais disciplinas que
compõem a Ciência Jurídica têm como conexão o escopo instrumental de viabilizar a convivência social ordenada. Neste sentido, Miguel Reale, Lições Preliminares de Direito, 11ª ed., São Paulo, Saraiva, 1984, pp. 1- 6.
Havia, pois, evidente inversão entre o direito material e o que se tem, na atualidade, como ação.
A segunda, teoria civilista, de sua parte, via a ação como elemento constitutivo do direito material, expressando isso o art. 75 do revogado Código Civil de 1637, in verbis, “A todo direito corresponde uma ação38”.
É a ação vista como direito armado para guerra39-40.
Os processos eram analisados conforme a praxe e o procedimentalismo forense e seus atos estudados de modo casuístico e sem pautas metodológicas41.
Oskar Von Büllow e Adolf Wach são os juristas aos quais se atribui a certificação da existência da ciência do direito processual civil.
Em sua obra Teoria das Exceções e dos Pressupostos Processuais, de 1868, Büllow
37 O Novo Código Civil, Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002, não
contém semelhante dispositivo.
38 O art. 76 de tal código revogado traduzia igual resquício da teoria
civilista da ação.
39 Cândido Rangel Dinamarco, Os Institutos Fundamentais do Direito
Processual, in Fundamentos do Processo Civil Moderno, vol. I, 4ª ed., São Paulo, Malheiros, 2001, pp. 81-86.
40 Maria Helena Diniz, renomada civilista, ainda hoje, refere-se, como
elemento da relação jurídica de direito material, a tutela normativa de aforar demanda para satisfação da obrigação descumprida. Curso de Direito Civil. Teoria Geral de Direito Civil, vol. 1, São Paulo, Saraiva, 2002, p. 107.
41 José Frederico Marques, Instituições de Direito Processual Civil, vol.
demonstrou ter o processo base científica própria, vale dizer: a relação jurídica processual42.
Büllow teceu críticas à
exagerada preocupação com o procedimento e seu aspecto exterior, e, especialmente, demonstrou a existência de estrutura processual própria.
Identificou: a) a relação
processual diversa da substancial, figurando, entre os seus sujeitos, o juiz, desligado da relação de direito material e que naquela (relação processual) age investido de função estatal; b) o objeto processual, que não é o bem da vida visado pelo demandante, mas, sim, a prestação jurisdicional; c) a existência de pressupostos processuais para admissibilidade de sentença de mérito43.
A grande virtude de sua teoria, segundo Cândido Rangel Dinamarco, foi: “a de dar real importância à trilogia dos sujeitos do processo e vê-los enleados num especial vínculo jurídico, apresentando sistematicamente a teoria da relação processual44”.
Adolf Wach deu outro impulso à independência da ciência processual, ao diferençar o direito de ação da teoria civilista, conceituando
42 José Frederico Marques, op. cit., p. 104.
43 Cândido Rangel Dinamarco, Os Institutos Fundamentais do Direito
Processual Civil, in Fundamentos do Processo Civil Moderno, vol. I, São Paulo, Malheiros, 2001, pp. 87-88.
aquele como direito público exercido em face do Estado, e relativamente autônomo no que se refere ao direito material.
Destaca Arruda Alvim45 os
principais pontos da teoria de Wach sobre a ação: 1º) a sua relativa independência do direito material (substancial), que se utiliza da ação para se fazer valer; 2º) caracteriza-se por ser um direito secundário, dado que supõe – na maioria das vezes – um outro direito, o qual se constitui no direito primário; 3º) com esse direito primário não se confunde, embora deva retratá-lo, retrato esse com foro axiomático, ao se mirar a hipótese da ação
declaratória negativa, que supõe a própria
inexistência da relação jurídica de direito
material; 4º) os requisitos do direito de ação são determinados pelo direito processual civil; 5º) a ação é bifronte, exercitável em duas direções: a) em face do Estado, a quem se roga a prestação jurisdicional; b) contra o réu, obrigado a suportar a referida prestação.
Esses os lineamentos do Direito Processual Civil científico, que serviram de marco
divisório entre o sincretismo e a linha autonomista, no quadro das linhas evolutivas processuais46.
Não obstante o aparte do
direito material, a teoria autonomista não conseguiu alcançar aquela que seria e é, junto com a de bem atuar o direito material, a natural vocação do processo civil: eliminação das crises jurídicas e pacificação social.
Com efeito, a teoria
autonomista foi lavrada, num tempo de culto à teoria legicêntrica, sobrepairando as codificações paridas numa sociedade individualista e patrimonialista, guiado por um modelo mercantilista liberal.
Era o Estado submetido à
filosofia do laissez faire, laissez passer47, em que o acesso à justiça era formal.
No campo da hermenêutica
jurídica legicêntrica, o magistrado se restringia, no processo judicial, a ser a boca da lei, sem qualquer liberdade de interpretação, não podendo julgar a justiça ou moralidade da solução legal48, apenas declarando a vontade da norma.
46 Antônio Carlos Araújo Cintra, Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel
Dinamarco, Teoria Geral do Processo, 27ª ed., São Paulo, Malheiros, 2011, pp. 48-52.
47 Mauro Cappelletti-Bryant Garth, Acesso à Justiça, Porto Alegre, Sérgio
Antônio Fabris, 1988, p. 10.
48 Fábio Konder Comparato, O papel do juiz na efetivação dos direitos
humanos, in DIREITOS HUMANOS – visões contemporâneas, Publicação Especial em Comemoração dos 10 anos da fundação da Associação dos Juízes para a Democracia, São Paulo, 2001, pp. 25-26.
A revolução industrial e seus
desdobramentos, no entanto, trouxeram da
marginalidade social enorme contingente de pessoas
que passou a reivindicar acesso aos novos
equipamentos civilizatórios, abalando, tal quadra histórica, o legicentrismo imposto pelo modelo liberal que fez prevalecer o direito privado codificado.
A massificação da economia e, consequentemente, das contratações embutiam práticas abusivas, por vezes, a prejudicar interesses de terceiros estranhos aos contratantes, por exemplo, nos casos de concorrência desleal e de interesses trans-individuais.
A produção em série e a
circulação massiva dos bens potencializaram sua capacidade lesiva, prejudicando as vítimas quanto a indenizações, pois nelas recaía o ônus probatório de demonstrar lesão que porventura tivessem sofrido, consoante a teoria, no campo de direito material, da
responsabilidade subjetiva, combinada com a
processual, de demonstração dos fatos constitutivos de seu direito.
A linha processual autonomista refletia essa conjuntura social, econômica e jurídica, marcada pelo legicentrismo e pela visão privatista do processo.
Referida teoria era desatenta: a) à desigualdade econômica, jurídica e processual dos litigantes; b) aos interesses supra-individuais provocados - acentuados e, especificamente, feitos se notar, por exemplo, meio ambiente - pelo industrialismo e pelo capitalismo que geraram a sociedade moderna e consumerista; c) à maneira
complicada, morosa e custosa do processo,
imprimindo-lhe dogmas e formalismos que emperravam sobremodo o acesso à justiça.
As constituições europeias do primeiro quarto do século XX – com um olhar menos legicêntrico, e suscetíveis às influências sociais e políticas do momento – ultrapassaram os lindes de ocupação exclusiva com as liberdades individuais e direitos políticos, para estabelecer direitos econômicos e sociais.
O legicentrismo liberal foi abalado pela atuação do estado promocional.
Surgem, no âmbito do direito privado, os chamados micro-sistemas, diplomas que passaram a cuidar de interesses cuja importância ou repercussão econômica e social constante não mais se enquadravam nos limites das grandes codificações49.
49 No Brasil, exemplificativamente, a CLT, retirando da alçada do CC de 16
o trato da locação de serviço, e a Lei 8.078/90, regulando as relações consumeristas.
Domingo Garcia Belaunde e André Ramos Tavares bem identificam esse quadro de
transformação, lecionando: “... a sociedade
ocidental tem experimentado uma certa desvalorização
dos códigos, surgindo muitas leis esparsas
procurando responder ao dinamismo da vida, das
relações sociais, comerciais, econômicas e
políticas. Também tem sido editadas as chamadas ‘leis gerais’ sobre determinados temas e ‘leis de marco’, sucedâneos da concepção de códigos50.
Esse passo de novas ocupações normativas repercute naturalmente no processo civil.
Esclarecem Mauro Cappelletti e Bryant Garth51: nada medida em que o welfare state
vai estabelecendo as reformas no direito
substantivo, o efetivo acesso à justiça passa a ser reconhecido como o mais elementar dos direitos fundamentais por ser o mecanismo de amparo dos novos direitos individuais e sociais, inerente, portanto, ao direito de personalidade, constituindo-se na
pedra de toque da moderna processualística.
Advém, a partir de 1965, a chamada fase instrumentalista processual e suas
ondas renovatórias.
50 Por que um Código Processual Constitucional ? R. bras. Est. Const.
RBEC, ano 4, n. 16, pp. 17-33, out/dez 2010, pp. 23-24.
Passam os processualistas a se ocuparem com estudos e inovações que curassem o acesso à justiça, o direito ao processo justo e a efetividade do processo.
É o que destaca José Roberto dos Santos Bedaque52: “a ciência processual deixou de ser um conjunto de princípios e regras técnicas
apenas, para assumir caráter nitidamente
instrumental, com a preocupação voltada para os fins a serem alcançados pelo processo. O estudo dos meios só se justifica na medida em que contribua para atingir resultados mais efetivos, eliminando a crise
do processo, crise, essa, representada pela
ineficiência do instrumento em relação a seus escopos”.
São três as ondas
renovatórias53.
A primeira delas é relativa à
assistência jurídica e judiciária aos necessitados, e que reconhece a distinção entre litigantes, buscando proteger os desvalidos54, no Brasil, a Lei 1.060/50.
Já a segunda – a mais
importante para o que propõe o presente trabalho –
52 Tutela Cautelar e Tutela Antecipada: Tutelas Sumárias e de Urgência
(tentativa de sistematização), 2ª ed., São Paulo, Malheiros, 2001, p. 28.
53 Mauro Cappelletti-Bryant Garth, Acesso à Justiça, p. 31.
54 É empenho da Constituição Federal (art. 5º, LXXIV), a prestação de
ocupa-se com a tutela dos interesses supra- individuais, em que bem pode ser inserida a tutela constitucional, na medida em que diz respeito ao interesse de toda a sociedade ser válido ou não ato ou norma infraconstitucional.
Releva anotar a emblemática legislação que emergiu dessa onda renovatória, ações coletivas, reguladas pelas leis 7.347/85 8.078/90, ampliando a legitimação ativa ad causam, conferindo tal condição a uma série de entes representativos, e estendendo, em algumas hipóteses, os efeitos da coisa julgada a toda sociedade ou a terceiros que não participaram da relação processual.
Por fim, a terceira, ainda em curso onda renovatória – de certa forma englobando as duas primeiras – que visa à simplificação do processo e à maior acessibilidade à justiça, consagrando o ativismo judicial, nos moldes das Leis 8.078/90 e 9.099/9555.
Essa mudança evolutiva ocorreu sob a percepção de que a interpretação do sistema jurídico deveria ser feita a partir do vértice unificador, isto é, da Constituição, e não sob o a concepção legicêntrica, no Brasil, expressada pela
55 Lecionam Mauro Cappelletti-Bryant Garth: “Um sistema destinado a servir
às pessoas comuns, tanto como autores, como réus, deve ser caracterizado pelos baixos custos, informalidade e rapidez, por julgadores ativos e pela utilização de conhecimentos técnicos bem como jurídicos.” Acesso à Justiça, p. 94.
Lei de Introdução ao Código Civil e pelo próprio Código Civil.
4.2. Institutos fundamentais do direito