2 Nærings- og fiskeridepartementet
2.2 Samlet vurdering
2.3.2 Tiltakspakker for håndtering av koronakrisen
Justiça constitucional diz
respeito ao controle de constitucionalidade em sua morfologia processual.
Imbrica-se, mas são se
confunde, com os princípios constitucionais de tutela constitucional do processo civil, devido
processo legal, inafastabilidade do controle
jurisdicional, o da igualdade, da liberdade, do
contraditório, ampla defesa, juiz natural e
publicidade93.
De outra banda, é um dos tipos de processo constitucional, categoria que alberga ainda outros processos sediados na Constituição de amparo aos direitos individuais e coletivos, por exemplo, ação civil pública, mandado de segurança, ação popular etc.
Assim configurada, como método jurisdicional de controle de constitucionalidade, a
justiça constitucional tem classificações
científicas no âmbito do direito constitucional, que devem ser, ainda que de forma sumária, abordadas permitindo conexão com as categorias processuais.
93 Cândido Rangel Dinamarco, Instituições de Direito Processual Civil,
A supremacia da Constituição reclama a compatibilidade ou amparo de situações
jurídicas, atos administrativos ou normas
legislativas a princípios e regras constitucionais, vale dizer, compatibilização vertical do sistema jurídico.
A incompatibilidade – a
reclamar a tutela constitucional – dá-se tanto quanto se tem situações ou atos administrativos e leis que afrontem o tecido constitucional, como diante da omissão tocante à prática de atos administrativos ou legiferantes, que inviabilizem a
plena operatividade das normas previstos na
Constituição94.
Referida incompatibilidade gera a inconstitucionalidade das situações jurídicas, atos administrativos ou normas legislativas, isto é, a declaração de sua nulidade.
Releva notar que a maioria das inconstitucionalidades deriva da produção de atos administrativos ou legislativos, inclusive de emendas constitucionais, que contradigam o disposto na Constituição Federal, e é curada, em última instância, pela tutela jurisdicional de controle
94 A omissão, no entanto, não subtrai a eficácia natural, negativa e
imediata, da norma constitucional de extirpar do mundo jurídico disposições que com ela conflitem.
abstrato de amparo à Constituição Federal de competência do Supremo Tribunal Federal95.
A inconstitucionalidade
derivada da produção de atos administrativos e atos legislativos se manifesta de duas maneiras: formal e material.
A primeira diz respeito à desobediência aos ritos previstos na Constituição Federal, notadamente quanto ao órgão que elaborou a
norma e à inobservância dos procedimentos
legislativos previstos na Carta Magna.
A material, de sua feita, deriva do conteúdo das leis ou atos normativos que contrarie regras ou princípios constitucionais.
Há que se falar, ainda, na
diversidade dos sistemas de controle de
constitucionalidade, diversidade essa umbilicalmente ligada aos órgãos aos quais se atribuem o dever- poder de curatela.
São conhecidos três sistemas de
controle de constitucionalidade: político,
jurisdicional e o misto.
O primeiro em que a atribuição de tal aferição é da alçada de órgãos políticos,
95 Como salientado no início do trabalho, o controle abstrato é
exercitável por meio de ação direta de constitucionalidade, ação direta
de constitucionalidade, arguição de descumprimento de preceito
sejam do legislativo ou de outros entes que não sejam jurisdicionais.
O segundo é o jurisdicional,
adotado em regra, pelo qual se atribui
exclusivamente ao Poder Judiciário a tarefa de controle.
Por fim, o controle misto, em que algumas espécies normativas têm sua aferição de constitucionalidade dirimida por órgão legislativo, e outras, de caráter local, pelo Poder Judiciário,
v.g., o que se dá na Suíça.
Também são distintos os
critérios e modos de exercício de tutela
jurisdicional de controle de constitucionalidade.
São dois os critérios, o
difuso, em que se atribui a todos aqueles investidos
de jurisdição o labor de controle de
constitucionalidade, e o concentrado, pelo qual se acomete, com exclusividade, a um órgão jurisdicional de sobreposição o labor de exercitar a curatela da constituição.
Releva anotar, por fim, os distintos e principais modos de exercício da tutela constitucional.
Por via de exceção ou
incidental, em que a parte, demandante ou demandado, no processo judicial marcado pelo conflito de
interesses ou intersubjetivo, suscita o controle de constitucionalidade como questão prejudicial em que se assentará, enquanto premissa lógica, a decisão da lide.
E o por via principal e de ação, em que se constitui objeto exclusivo e
autônomo da tutela a declaração da
inconstitucionalidade, legitimado ad causam aquele a quem a Constituição assim o disser.
Nesse sentido, o escólio de José Carlos Barbosa Moreira, distinguindo os modos de controle, por via de exceção ou incidental do referente ao da via da ação ou principal, ao afirmar que o concernente à via incidental, a questão da constitucionalidade é apreciada no curso do processo relativo a caso concreto, como questão prejudicial, que se resolve para assentar uma das premissas lógicas da decisão da lide, ao contrário daquele
pela via principal, no qual a questão da
constitucionalidade vem a constituir o objeto autônomo e exclusivo da atividade cognitiva do órgão judicial, sem nexo de dependência para com outro litígio96.
É possível, dizer que o
exercício de controle pela via da exceção tem nexo
96 Comentários ao Código de Processo Civil, v. 5, 11ª ed., Rio de Janeiro,
com o controle difuso, e o de ação, com o controle concentrado.
5.3. Encontros e desencontros do processo civil e do direito constitucional
Há certa dificuldade de
estabelecer diálogo das fontes da justiça
constitucional, vale dizer, entre o Direito
Constitucional e o Processo Civil.
Credita-se isso a, por assim
dizer, nascimentos e caminhos diversos que
percorreram as referidas ciências jurídicas.
A constitucional, parida sob a influência de rompimentos sociais e de ordens políticas - e posta em relevo jurídico no Estado Moderno pela adoção da Constituição como vértice do sistema jurídico, sobremodo nos Estados Unidos da América.
A processual, maturada conforme se desenvolvia o direito privado, em sincretismo, e a sua independência através da linha autonomista, sistematizada de forma racional - mas sob os albores da concepção legicêntrica, especialmente refletida
na França consistente na eleição do Código
Napoleônico como vértice do sistema jurídico -
inodora e insípida às realidades sociais, econômicas
Sobre o viés dos desencontros, cabe destacar outros motivos que levaram ao distanciamento do processo civil de direito do direito constitucional.
Direito privado se funda na ideia do instituto da relação jurídica em que figuram dois sujeitos, um ativo, detendo determinado direito subjetivo - a que a norma não proíbe - a uma prestação de fazer, não fazer ou dar, à qual o outro sujeito da relação, o passivo, deve satisfazer, sob a sanção de a prestação inadimplida poder ser exigida em juízo.
Referida sanção constitui
autorização conferida ao sujeito ativo de se valer de tutela jurisdicional.
Processo é o meio pelo qual se efetiva a tutela jurisdicional provocada pela ação, essa, por sua vez, à luz do conceito de relação
jurídica, derivada do descumprimento de uma
obrigação de fazer, não fazer ou dar.
Do exposto, tem-se que certo desencontro científico, pode ser creditado à visão de ser processo corolário da sanção da relação jurídica, frise-se, intersubjetiva.
Esse é um entendimento – raiz da distinção do processo subjetivo do objetivo, em
que se desenvolve a tutela constitucional – a ser ponderado.
É que tal entendimento
considera tão somente a crise de inadimplemento a ser resolvida jurisdicionalmente, ladeando as demais crises, de certeza e situação jurídica.
Com temperamentos, é o que se extrai dos ensinamentos dos constitucionalistas Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi, vazado nos seguintes termos: “As sanções que podem ser aplicadas no final do processo são de dois tipos. Primeiro, compensatórias, reparando o dano que alguém sofreu. A reparação pode ser direta (a pessoa que ofendeu a honra de alguém deve se desculpar) ou
indireta (pagando indenização). Segundo,
inibitórias-preventivas, impedindo que o agressor ou outras pessoas tenham no futuro a mesma conduta. Isso ocorre quando o agressor é condenado a pagar altas indenizações para que ele (e os demais) não repitam aquele ato ilícito.”97
A lição dos indigitados
doutrinadores prende-se à bitola da relação jurídica como propulsora do processo e da intersubjetividade dos direitos, ladeando os direitos transindividuais, destinando o processo civil a meio de resolução de crise de inadimplemento.
97 Curso de Processo Constitucional, Controle de Constitucionalidade e
Tal entendimento, por não se dar conta dos outros tipos de crise jurídica - notadamente o da certeza, veiculada na tutela constitucional, e que responde pela certificação da atributividade normativa – impede que se estabeleça os lindes da indigitada tutela nas categorias
processuais, dando densidade exacerbada a
classificação de processo subjetivo e objetivo.
Assim contextualizado, é que se entende o relato histórico empreendido por Gilmar Ferreira Mendes, com apoio na doutrina alemã: “A possibilidade de criação de um processo não destinado, necessariamente, à defesa de direito subjetivo já havia sido contemplada pela literatura jurídica alemã do fim do século passado. Para Von Gneist, a ideia de que, como pressuposto de qualquer pronunciamento jurisdicional, devessem existir dois sujeitos, que discutissem sobre direitos subjetivos, isto é, que qualquer pronunciamento jurisdicional somente pudesse ser visto como proteção a direitos subjetivos, continha uma petição de princípio
civilista (civilistische petitio principi)98.
Outro fator que favorece o desencontro parece ser a relevância e as funções
acometidas ao Curador de sobreposição da
Constituição.
O órgão a que se acomete tal curatela, sua composição ou a forma de investidura dos que são escolhidos para comporem o mesmo, parecem não se afinar com os das instâncias jurisdicionais ordinárias.
É distanciamento que não se justifica para o que na essência é produzido formalmente por todo órgão de jurisdição, provimento estatal jurisdicional cognitivo.
Além do mais, podendo a
instância jurisdicional ordinária laborar a questão de constitucionalidade pela via de exceção ou incidental ou de forma difusa, o apoio na relevância e nas funções da Suprema Corte deve ser abstraído para efeito de se negar a limitação nas categorias processuais99.
Não se podem ser preferidos critérios históricos, ideológicos e de relevância ou de funções da Suprema Corte para justificar o esvaziamento da importância do processo civil no
estabelecimentos dos lindes da justiça
constitucional nas categorias processuais.
Como dito, toda atuação
judicante, seja a do órgão de sobreposição que é a Suprema Corte, seja a da instância judicial
99 Assim parecem entender Domingo García Belaunde André Ramos Tavares, ao
proporem a criação de um código processual constitucional. Por que um Código Processual Constitucional ? pp. 17-33.
ordinária, sempre deriva de processo cognitivo,
desenvolvido por aqueles com investidura
jurisdicional, e visam, em última análise, à conformação de toda situação jurídica ao tecido normativo constitucional.
Mais que isso, todos os órgãos judicantes, inclusive aquele que exerce indigitada curatela, abeberam-se da mesma fonte ou matiz
constitucional, que pode ser sintetizada no
princípio do devido processo legal ou ao direito ao processo justo.
Também não se pode aceitar que o distanciamento se dê pela maior importância do direito constitucional, não podendo ser contido no direito processual.
Isso por que ambos, apesar de
terem princípios próprios que lhes conferem
distinção científica, são ramificações da ciência do
direito e prestam-se a mesma finalidade,
possibilitar convivência social ordenada.
A mitigação da importância dos referidos desencontros permite avanço derradeiro, estabelecendo a tutela constitucional nos lindes das categorias processuais, de forma metodológica, obtenção ao cabo e ao fim a certificação cientifica das conclusões do presente estudo.
5.4. Enquadramento nas categorias processuais e processualização constitucional
Destacaram-se no tópico
anterior as razões que apartaram o exame da justiça constitucional pelo direito processual civil e o constitucional, buscando-se desfazer o desencontro existente entre elas do tema.
Passa-se, agora, a revelar as categorias processuais a estabelecerem os lindes de compreensão da justiça constitucional.
Isso é feito a partir da ordem de desenvolvimento do trabalho.
No tópico concernente à
evolução histórica do direito processual, salientou- se que a revolução industrial fez com que fossem notados interesses transindividuais, por exemplo, o advindo à ofensa ao meio ambiente, transcendentes,
portanto, àqueles constatados nas relações
intersubjetivas.
Esses interesses, segundo Nery- Nery100, podem ser classificados como difusos, cujos titulares não podem ser determinados, e ligam-se por circunstâncias fáticas, coletivos, cujos titulares são indeterminados, mas determináveis por uma
100 Código Civil Comentado e Legislação Extravagante, 3ª ed., São Paulo,
relação jurídica básica, e individuais homogêneos, cujos titulares são identificáveis, e o objeto cindível e divisível, qualificados como homogêneos pela origem comum.
Cássio Scarpinella Bueno101 insere a tutela ministrada a salvaguardar a Constituição dentre as que amparam direitos difusos, por transcender o individual.
Põe-se de acordo com tal
entendimento por dizer respeito à toda sociedade politicamente organizada a manutenção do respeito à Constituição, mercê da tutela de controle de constitucionalidade.
Com efeito, desrespeito à
Constituição gera crise de certeza, criando dúvida no seio social sobre direitos e obrigações.
Essa constatação acarreta duas
constatações.
A primeira delas acerca do mencionado equívoco de afastar os lindes das categorias processuais reservando-lhes presença tão somente nas crises de inadimplemento.
A segunda, revelando ser
declaratória a tutela ministrada referente ao
desrespeito à Constituição, definindo
impositivamente a atributividade normativa.
101 Curso Sistematizado de Direito Processual Civil, vol. 2, tomo III, São
A tutela de controle abstrato de constitucionalidade é prestada pelo Supremo Tribunal Federal, órgão que, embora de sobreposição, insere-se na estrutura do Poder Judiciário, a revelar a presença inquestionável do instituto fundamental da Jurisdição na tutela constitucional.
E essa tutela é prestada de provocação de um dos legitimados para demandar o controle de constitucionalidade.
Isso revela a nota da inércia própria da jurisdição, que age, no caso, para debelar a crise de certeza jurídica estabelecida, em decorrência, portanto, de uma situação de conflito.
Essa provocação se exerce pelo exercício do direito de ação, igualmente balizados pela existência de condições, cujo preenchimento viabiliza a tutela de amparo à constituição.
A legitimação para a causa é aferida diretamente da Constituição Federal, que estabelece o rol dos sujeitos ativos, art. 103.
É possível distinguirem-se os legitimados: a) em especiais e particulares, presos à justificação, quanto aos primeiros, da pertinência subjetiva, e os segundos, à aderência da ação com suas finalidades institucionais; b) em universais, dispensados de demonstrar aquela pertinência ou
aderência, derivando a legitimação de misteres institucionais102.
Misteres institucionais nada mais são que deveres-poderes acometidos a certos entes ou pessoas - como Presidente da República, Mesa do Senado Federal, Mesa da Câmara dos Deputados, Procurador Geral da República, Conselho Federal da OAB, partido político com representação no Congresso Nacional.
E referidos entes estão
obrigados a situarem a legitimação para a causa em tais misteres, o que demonstra que a eles também se faz necessária a presença da condição da ação em pauta.
A existência do controle
abstrato de constitucionalidade revela a
possibilidade jurídica.
O interesse processual se
demonstra, na forma da necessidade, através da existência de crise jurídica cuja solução somente é possível pela definição impositiva da atributividade da norma, e na forma de adequação, por meio da utilização do processo adequado para solucioná-la, no caso os tipos de demanda que aportam o controle abstrato de constitucionalidade.
102 Cássio Scarpinella Bueno, Curso Sistematizado de Direito Processual
A ação de controle de constitucionalidade também tem elementos.
Partes, com peculiaridades, o demandante, que propôs a ação de controle de constitucionalidade, e quem, com peculiaridades, impõe-se a citação para, a princípio, defender o ato ou texto impugnado, o Advogado Geral da União.
A previsão de faculdade do relator do processo de pedir informações a órgãos ou autoridades dos quais se emanou o ato impugnado, possibilita que esses também se incluam no polo passivo da demanda103.
E ainda se tem na relação processual instaurada pela demanda, de forma obrigatória, o Procurador Geral da República, que, quando não for autor, atuará como fiscal da lei, e, de forma facultativa o amicus curiae.
Releva notar que a intervenção deste último, qualifica-se como a de terceiro, que intervém no processo alheio, em nome e na defesa de
um interesse institucional para amparo de
determinada posição de vantagem104.
A ação também tem causa de pedir, com características excepcionais na ação direta de controle abstrato de constitucionalidade,
103 Cássio Scarpinella Bueno, Curso Sistematizado de Direito Processual
Civil, vol. 2, tomo III, São Paulo, Saraiva, 2010, pp.197 e 272. p. 277.
podendo o Supremo Tribunal Federal declarar a nulidade do ato administrativo ou da norma sob
fundamento diverso daquele suscitado pelo
demandante.
É o que se chama de causa de pedir aberta, valendo, nesse sentido, citar o magistério respeito o escólio de Gilmar Mendes e Ives Gandra Silva Martins, segundo o qual, embora haja “necessidade legal da indicação dos fundamentos jurídicos na petição inicial, não está o STF a eles
vinculado na apreciação que faz da
inconstitucionalidade dos dispositivos questionados (princípio da causa de petendi aberta).”105
Merece crítica, no entanto, tal previsão constitucional, por ferir o princípio da adstrição.
Há ação também tem pedido, consistente na declaração de inconstitucionalidade do texto ou ato normativo que está a provocar a crise de certeza.
O instituto fundamental da defesa é exercido, com peculiaridades, pelo Advogado
Geral da União, que pode até manifestar-se
favoravelmente à declaração de
inconstitucionalidade, sem que, com isso, possa-se falar em reconhecimento jurídico do pedido.
105 Controle Concentrado de Constitucionalidade. Comentários à Lei 9.868,
Marcante na tutela de controle de constitucionalidade o instituto fundamental do processo, que, em consequência, da forma que a Constituição Federal delineia a atuação daqueles que se inserem na relação processual instaurada, revela a opção por determinado modelo, o do contraditório.
O processo na tutela de
constitucionalidade se caracteriza como relação processual, em que os sujeitos e terceiros exercem situações jurídicas passivas e ativas ao longo do procedimento.
E com abertura normativa à participação processual tem-se evidenciado um modelo de processo marcado pelo contraditório.
A existência do contraditório mitiga a visão de a tutela constitucional se caracterizar como processo objetivo106.
Não se discute que ela visa à regularidade da constituição, mas a adoção de um modelo marcado pelo contraditório107, em que se
106 André Ramos Tavares, diz visar o processo à regularidade
constitucional, e não à conflito subjetivo, daí a denominação objetivo, diferençado do processo subjetivo, em que existem conflito de interesses e situação concreta a tutelar, Curso de Direito Constitucional, pp. 228- 229.
107 Dimitri Dimoulis e Soraya Lunardi aceitam a existência do
contraditório no processo de tutela constitucional, mas não como indispensável ou derivada de imposição constitucional, referindo-se a ele (contraditório) como desejável para conferir dialética ao processo e a
viabilizar decisões mais bem fundamentadas. Curso de Processo
Constitucional, Controle de Constitucionalidade e remédios constitucionais, São Paulo, Editora Atlas, 2011, p. 128.
discute interesse difuso, confere-lhe limites e condicionantes processuais.
E fluindo a tutela em pauta da Constituição Federal mais do que seguro dizer estar conformada ao devido processo legal, que garante o direito ao processo justo, marcado pelo ativismo
colaborativo do órgão de controle de
constitucionalidade, exercício do contraditório, decidido pelo juízo natural, cujos pronunciamentos sejam motivados e confiáveis, em procedimento público, com duração razoável, apto à produção da coisa julgada.
As categorias processuais,
assim, estabelecem lindes à justiça
constitucional108.
Esses lindes, no entanto,
poderiam ser melhor identificados houvesse uma legislação específica a respeito109, fugindo ao casuísmo judicial apegado, por vezes, à mentalidade do Código de Processo Civil de 1973, o qual,
108 Nesse sentido, Cássio Scarpinella Bueno, criticando a visão exagerada
que se dá ao processo objetivo: “É preferível entender que os conceitos e os institutos do direito processual civil merecem ser devidamente contextualizados para guiarem adequadamente as discussões relativas ‘ações diretas de inconstitucionalidade’. Negar que existam partes, interesses, coisa julgada e tantas outras realidades inerentes a qualquer tema afeito ao direito processual civil é, com o devido respeito, pretender criar uma aura que nada contribui para a correta compreensão e consequente funcionamento da ‘ação direta de inconstitucionalidade. Op. cit., p. 273.
109 É o que defendem Domingo Garcia Belaunde e André Ramos Tavares. Por
que um Código Processual Constitucional ? R. bras. Est. Const. RBEC, R. bras. Est. Const. RBEC, ano 4, n. 16, pp. 17-33, out/dez 2010.
inobstante série de reformas, traduz o vetusto legicentrismo em que se adequam somente direitos individuais.
6. Notas conclusivas
Neste tópico estão consignadas
as notas conclusivas a respeito da justiça
constitucional limitada nas categorias processuais.