Na alienação de bens imóveis, a coisa alienada há de ser imóvel. Antes de serem realizadas as modificações trazidas pela Lei nº 11.481, de 2007, havia inúmeras discussões entorno do objeto da alienação fiduciária, tudo porque no dispositivo legal que dispunha sobre a sua definição, o art. 22, da Lei nº 9.514/1997, havia a possibilidade de alienação de “imóvel concluído ou em conclusão”. Com as alterações que foram realizadas pelo legislador, foram incluídos como objetos possíveis do negócio de alienação fiduciária, além da propriedade plena bens enfitêuticos, direito de uso especial para fins de moradia, o direito real de uso e a propriedade superficiária.
Com relação aos bens enfitêuticos, deverá ser exigível o pagamento do laudêmio, se houver a consolidação do domínio útil na pessoa do fiduciário, junto com o IPTU incidente sobre o imóvel. No antigo Código Civil de 1916, o art. 678 disciplinava que “dá-se a enfiteuse, aforamento ou emprazamento, quando por ato entre vivos, ou de última vontade, o proprietário atribui a outrem o domínio útil do imóvel, pagando a pessoa, que adquire, e assim se constitui enfiteuta, ao senhorio direto uma pensão, ou foro anual, certo e invariável”. A enfiteuse é o direito real mais extenso, o que permite a seu titular uma maior amplitude no exercícios de poderes inerente à propriedade45.
Não há mais a possibilidade da constituição de novas enfiteuses, havendo agora o direito de superfície, mas as que já foram constituídas antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002 continuarão válidas se realizadas de acordo com o Código Civil de 1916, sendo que os seus efeitos posteriores serão regidos pelo Novo Código (art. 2.035, caput, CC/2002). Com isso, o legislador quis possibilitar que as pessoas que tem o domínio útil de algum imóvel constituído por meio de enfiteuse pudessem alienar esta fiduciariamente em garantia de algum crédito.
Com a Lei nº 11.481, de 2007, a qual modificou a Lei nº 9.636 de 1998, o direito de uso para fins de moradia e o direito real de uso podem ser objetos de dação em garantia real de dívidas e de créditos, como a hipoteca e a alienação fiduciária.
O direito de uso para fins de moradia é uma tentativa de solucionar o problema habitacional brasileiro da quantidade de casas construídas em terrenos públicos, os quais são insuscetíveis de usucapião, e de concretizar o princípio e garantia constitucional do direito à moradia e da função social da propriedade (Art. 5º, XXIII, 170, III e 182, § 2º, da CF/88), aplicando-se às propriedades da União, dos Estados e dos Municípios, inclusive às áreas de marinha, devendo ser concedida aos ocupantes que se enquadrem nos requisitos da MP nº 2.200, de 200146.
O direito real de uso foi instituído, inicialmente, pelo Decreto-Lei nº 271 de 1967, com a finalidade de regularização fundiária nas áreas urbanas e a tentativa de realizar a reforma agrária.
Rosângela A. Vilaça Bertoni dispõe47,
Como direito real, abrange única e exclusivamente imóveis públicos urbanos, destinados à moradia, excluindo-se os imóveis funcionais. Por ser alienável, possível de ser dado como garantia real, necessitando, consequentemente de seu registro, junto ao Serviço de Registros Imobiliário, de acordo com o item 37 do inciso 167 da Lei de Registros. Vale ressaltar a concessão de uso especial não há transferência domínio ao ocupante, mas apenas a posse, constituindo a favor dele um direito real, mas o bem continua a pertencer a Administração Pública.
O direito de uso constitui o direito real de usar uma coisa tirando dela o necessário para as suas necessidades e para as de sua família, nos limites descritos no ato constitutivo desse direito. Ele é se conceitua como o direito de usar e gozar de coisa alheia, sem alterar sua substância. Segundo Sílvio de Salvo Venosa48, “O usufrutuário não recebe o ius abutendi, ou seja, o direito de alienar a coisa, a qual fica reservada ao nu-proprietário como é rotulado o dono da propriedade nessa modalidade”.
Segundo o conceito tradicional, o direito de uso era o direito de usar a coisa sem dela se tirar os seus frutos49. No fructus sine usus, ocorria a cessão de uso a uma pessoa e o gozo dos frutos por outra. O Código Civil de 1916, no seu art. 742, estendeu os poderes do usuário, o qual tem a possibilidade de colher os frutos necessários a sua sobrevivência. Não
46 BERTONI, Rosângela A. Vilaça. Penhor Hipoteca e Anticrese. In.: MACHADO, Costa (Org.); CHINELLATO, Silmara Juny (Cood). Código Civil Interpretado. 5.ed. Barueri- SP: Manole Editora, 2012. p. 1.218.
47 BERTONI, Rosângela A. Vilaça. Loc. Cit. 48 VENOSA, Sílvio de Salvo. Op. Cit. p. 424. 49 Ibdem. p. 449.
houve mudanças no conteúdo original do artigo com a entrada do Novo Código Civil, o qual, no art. 1.412, apenas substituiu o termo fruirá por usará.
A Lei dispõe que é possível a alienação desse tipo de direito real, desde que ele seja passível de alienação, mas a característica da alienação vai contra a natureza do instituto se ela for realizada pelo usufrutuário, pois como foi dito a cima, ele não possui a faculdade de alienar a coisa, ficando isso reservado ao nu-proprietário. Então é o de se concluir que a lei, ao se referir à possibilidade de alienação do direito de uso, referiu-se ao direito do nu- proprietário, que tem o ius abutendi.
Poderá também ser objeto de alienação fiduciária de bens imóveis a propriedade superficiária. O direito de superfície foi criado em substituição ao direito de enfiteuse, permitindo ao superficiário ter a posse direta da coisa, cabendo ao proprietário a posse indireta. O artigo 1.369, caput, CC/2002, dispõe que o proprietário pode conceder a outrem o direito de construir ou de plantar em seu terreno, por tempo determinado, mediante escritura pública devidamente registrada no Registro de Imóveis:
Funda-se em limitação espontânea ao direito de propriedade por intermédio de
Concessão por escritura pública registrada no Cartório de Registro Imobiliário, na
qual o titular do direito real mais amplo concede à outra parte contratante, doravante denominado superficiário , o direito (real) de construir ou plantar em seu terreno. Salienta-se que a conjunção ou não está empregada somente para indicar a excludente entre uma das duas situações, isto é, construir ou plantar, porquanto nada obsta que os contratantes (proprietário concedente e superficiário) definam previamente que o objeto da concessão recairá sobre o direito de construir e plantar Assim, dependendo da vontade das partes contratantes, podemos interpretar a partícula ou como includente, no que tange ao objeto do contrato50.
O proprietário não pode turbar a posse do superficiário. Alguns aspectos são marcantes na propriedade superficiária, sendo este um instituto complexo51:
[…] há um direito de propriedade do solo, que é direito que necessariamente pertence ao fundeiro; há o direito de plantar ou edificar, o direito de implante; o direito de cânon, ou pagamento, se a concessão for onerosa (Grifo nosso)52.
O superficiário não pode ultrapassar o limite dos poderes que lhe foram concedidos, constituindo-se turbação a extrapolação desses.
O direito de superfície é sempre temporário, sendo vedada a constituição de superfície por tempo indeterminado. Ele não autoriza obra no subsolo, salvo se for inerente ao objeto da concessão (art. 1.369, parágrafo único, CC/2002).
50 DINIZ. Maria Helena Diniz. Código Civil Comentado. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 702. 51 Ibdem. p. 391.
Se o direito de garantia, instituídos na hipótese do objeto da alienação fiduciária, for um direito de superfície, ele ficará limitado à duração desse direito, caso tenha sido transferido por período determinado. Como o direito de garantia é de natureza temporária, a sua validade enquanto tal também será por tempo determinado, pois o fiduciário perde a capacidade de disposição da coisa depois de decorrido o prazo da superfície.