Os contratos de alienação fiduciária não estão sujeitos, para a sua validade e eficácia, à forma determinada em lei53.
Embora a lei não estipule forma determinada, ambos os contratos, o de alienação de bens móveis ou de imóveis, deverão estar na forma escrita para que valham como prova, podendo ser realizados mediante instrumentos públicos ou particulares, independente do valor do objeto alienado, sendo que nas duas modalidades deveram ser arquivados em Cartório de Títulos e Documentos (Lei nº 4.728/1965) ou de Registro de Imóveis (Lei nº 9.514/1997).
A Lei nº 9.514 estipula que será constituída a alienação fiduciária de coisa imóvel com o registro do contrato que lhe serve de título no respectivo Registro de Imóveis (art. 23, caput, Lei nº 9514/1997). A Lei nº 4.728/1965 dispõe, em seu artigo 66, §1º, que a alienação fiduciária somente se prova por escrito e seu instrumento, público ou particular, qualquer que seja o seu valor, será obrigatoriamente arquivado, por cópia ou microfilme, no Cartório de Títulos e Documentos do domicílio do credor, sob pena de não valer contra terceiros.
Por força da Lei nº 11.076/2004, os atos e contratos referidos na Lei nº 9.514/1997 ou resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública.
Para bens imóveis, a necessidade de registro é uma imposição legal para que o negócio tenha validade contra terceiros, sendo que ele não é condiciona para sua eficácia e nem para a sua validade, mas uma imposição de publicidade que tem como pena a sua invalidade contra terceiros de boa-fé.
O negócio é concluído com o acordo das partes, que contratam um negócio principal e, por conseguinte, acordam a forma de garantia do mesmo por um instrumento
acessório. A sua criação é confirmada mediante o registro de seu contrato no respectivo registro. É uma imposição legal e ao mesmo tempo uma ficção jurídica, pois o registro apenas deveria ter o condão de dar publicidade ao ato, ou seja, que possa ser provada a propriedade fiduciária contra terceiros e não ser da essência do próprio ato,
A exigência do registro não é requisito de validade. Para as partes, não é sequer e eficácia. Nem se prende, senão mediata e indiretamente, à forma do negócio. Constitui, em verdade, imposição legal para fim específico de valer contra terceiros, pertencendo seu exame, por conseguinte, ao campo da publicidade.
Não se trata de publicidade constitutiva, visto que se não se destina a complementar a forma, mas, de publicidade declaratória, para conhecimento de terceiros54.
O STJ tem disposto que o registro nos respectivos cartórios é requisito de validade do negócio, visto que o negócio só terá eficácia contra terceiros a partir do registro em cartório. O Egrégio publicou a Súmula nº 92, a qual dispõe que “a terceiro de boa-fé não e oponível a alienação fiduciária não anotada no certificado de registro do veiculo automotor”55. Segundo o art. 66, § 10, Lei nº 4.728/1967, a alienação fiduciária em garantia de veículo automotor deverá, para fins probatórios, constar do Certificado de Registro. Segundo o texto desse parágrafo, o certificado de registro deverá ser feito segundo o art. 52 do Código Nacional Trânsito56, CNT, de setembro de 1966. Mas este Código, criado pela Lei nº 5.108 de 21 de setembro de 1966, foi revogado expressamente pela Lei nº 9.503 de 23 de setembro de 1997, a qual instituiu o Código de Trânsito Brasileiro (CTB). Embora tenha havido a revogação expressa do CNT, não houve a revogação expressa de art. 66, §10, da Lei nº 4.728/1967, o qual ainda se reporta a esse artigo do antigo CTN.
54 GOMES, Orlando. Op. Cit. p. 58.
55 STJ, Quarta Turma. REsp 1.774/SP, Rel. Ministro Athos Carneiro, julgado em 10/04/1990, DJ 30/04/1990, p. 3528: ALIENAÇÃO FIDUCIARIA DE VEICULO AUTOMOTOR. NECESSIDADE DE SUA ANOTAÇÃO NO CERTIFICADO DE REGISTRO, PREVISTO NO ARTIGO 52 DO CODIGO NACIONAL DE TRANSITO. TUTELA A BOA-FE DE TERCEIROS ADQUIRENTES. LEI 4.728/65, ART. 66, PAR. 10, COM A REDAÇÃO DADA PELO DECRETO-LEI 911/69. A ALIENAÇÃO FIDUCIARIA DE VEICULO AUTOMOTOR NÃO E EFICAZ PERANTE TERCEIROS, DE BOA-FE, SE NÃO CONSTAR DO CERTIFICADO DE REGISTRO PREVISTO NO ARTIGO 52 DO CNT. A LEI DEVE SER APLICADA COM ATENÇÃO AOS FINS SOCIAIS A QUE SE DIRIGE E AS EXIGENCIAS DO BEM COMUM. A REGRA DO QUESTIONADO PAR. 10 APRESENTA-SE COGENTE, E BUSCA TUTELAR A BOA-FE DOS ADQUIRENTES DE VEICULOS, ANTE A IMPOSSIBILIDADE PRATICA DE PESQUISA NOS OFICIOS DE TITULOS E DOCUMENTOS DO DOMICILIO DE EVENTUAIS CREDORES FIDUCIARIOS DO VENDEDOR DO VEICULO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO PELA ALINEA C, MAS AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.
56 Art. 52. Nenhum veículo automotor poderá circular nas vias terrestres do País, sem o respectivo Certificado de Registro, expedido de acordo com este Código e seu Regulamento. § 1º O Certificado de Registro será expedido pelas repartições de trânsito, mediante documentação inicial de propriedade e de acordo com o Regulamento deste Código. § 2º O Certificado de Registro deverá conter características e condições de invulnerabilidade à fiscalização e à adulteração. § 3º Os atuais documentos de registro ou propriedade, adotados no País, deverão ser substituídos por Certificado de Registro, no prazo de três anos, a contar da data da publicação desta Lei. § 4º O disposto neste artigo e nos parágrafos anteriores aplica-se aos reboques, carretas e similares. § 5º O disposto neste artigo não se aplica às viaturas militares.
O fato de o legislador não ter se ocupado de revogar expressamente o § 10, do art. 66, da Lei N º 4.728, foi devido à desnecessidade de sua revogação expressa. Embora não tenha havido isto, houve sua revogação tácita pelo art. 120, CTB/199757, o qual regula inteiramente a matéria de que ele tratava (art. 2º, §1º, da Lei de Introdução ao Código Civil, LICC58), dispondo, também, sobre o Certificado de Registro, que agora é chamado de Certificado de Registro de Veículo, CRV.
Então, pode-se entender que a lei que cuida da alienação fiduciária deverá se adequar ao novo dispositivo contido no CTB. Pela nova interpretação (fazendo-se as devidas adequações), deve-se constar o gravame no CRV, na forma do que dispõe o art. 120, do CTB/1997, para fins probatórios dos negócios fiduciários de veículos automotores.
A expedição de novo CRV será obrigatória sempre que for transferida a propriedade do veículo, tendo o proprietário do veículo o prazo de 30 dias para efetivação da solicitação de novo registro (art. 123, caput e §1º, do CTB/97), sendo necessário para a expedição desse o comprovante de transferência da titularidade, o qual, no caso da alienação fiduciária de bens móveis, pode ser o instrumento público, devidamente registrado no Cartório de Títulos e Documentos competente, que comprove a transferência da posse direta do bem ao fiduciante e o domínio resolúvel do fiduciário, ou particular que deu validade ao negócio fiduciário, ou só o contrato particular.
Na forma do que fio dito acima, o registro cartorial não se faz como requisito de validade do ato entre as partes, mas sim contra terceiros de boa-fé. O STJ tem entendido da mesma forma, sendo que o registro cartorial da alienação não pode ser exigido como requisito para o registro no competente registro de veículos do Estado59.
Quanto ao registro da alienação fiduciária de bens imóveis, o registro cartorial se faz necessário devido à natureza real do negócio, visto que a propriedade imobiliária
57 Art. 120. Todo veículo automotor, elétrico, articulado, reboque ou semi-reboque, deve ser registrado perante o órgão executivo de trânsito do Estado, do Distrito Federal e dos Municípios de domicílio ou residência de seu proprietário, na forma de lei. §1º Os órgão executivos de trânsito dos Estados e do Distrito Federal e dos Municípios, de qualquer um dos poderes somente registrarão veículos oficiais de propriedade da administração direta, da União, dos Estados, e dos Municípios, de qualquer um dos poderes, com indicação expressa, por pintura nas portas, do nome, sigla ou logotipo do órgão ou entidade em cujo nome o veículo será registrado, excetuando-se os veículos representados e previstos no art. 116. § 2º O disposto neste art. Não se aplica ao veículo de uso bélico.
58 Art. 2º [...]. §1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior. [...]
59 REsp 1072905/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/03/2015, DJe 06/04/2015: ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE VEÍCULO AUTOMOTOR. TRANSFERÊNCIA. INEXIGIBILIDADE DE REGISTRO CARTORIAL.1. Conforme pacificado pela Primeira Seção do STJ, o registro do contrato de alienação fiduciária em Cartório constitui mera garantia para fins de oposição a terceiros, sendo ilegal sua exigência como condição para transferência do veículo.2. Recurso Especial provido.
apenas se constitui por meio de registro no competente Cartório de Registro de Imóveis, sendo, também, uma determinação legal do art. 23, caput, da Lei nº 9.514/97. Este diz que a alienação fiduciária se constitui com o registro no competente Registro de Imóveis, do contrato que lhe serve de título, desdobrando-se a posse, tornando o devedor fiduciante possuidor direto e o credor fiduciário, o possuidor indireto da coisa.
Quanto aos requisitos do instrumento contratual, a lei que cuida da alienação de bens móveis dispõe que o contrato de alienação, além de outras disposições, deverá conter: o total da dívida ou sua estimativa; o local e a data do pagamento; a taxa de juros, as comissões cuja cobrança for permitida e, eventualmente, a cláusula penal e a estipulação de correção monetária, com indicação dos índices aplicáveis; a descrição do bem objeto da alienação e os elementos indispensáveis a sua identificação.
A lei que cuida da alienação de bens imóveis dispõe que o contrato que serve de título ao negócio fiduciário deverá conter: o valor do principal da dívida; o prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário; a taxa de juros e os encargos incidentes; a cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e a indicação do título e modo de aquisição; a cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária; a indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão; a cláusula dispondo sobre os procedimentos de que trata o art. 27, da Lei nº 9.714/97, o qual trata da venda em hasta pública do bem objeto da alienação.
Segundo Melhim Namem Chalhub60, as cláusulas essenciais do contrato de alienação fiduciária são:
I - Valor do principal da dívida; II - Prazo e as condições de reposição do empréstimo ou do crédito do fiduciário; III - Taxa de juros e encargos incidentes; IV - Cláusula de constituição da propriedade fiduciária, com a descrição do imóvel objeto da alienação fiduciária e indicação do título e do modo de aquisição; V - Cláusula assegurando ao fiduciante, enquanto adimplente, a livre utilização, por sua conta e risco, do imóvel objeto da alienação fiduciária; VI - Indicação, para efeito de venda em público leilão, do valor do imóvel e dos critérios para a respectiva revisão; VII - Cláusula dispondo sobre os procedimentos de leilão do imóvel, em caso de inadimplemento do devedor; VIII - Cláusula de carência.
Em ambos os contratos deverão existir uma identificação clara da coisa alienada, sendo que é um requisito expresso na Lei nº 9.514/1997, art. 24, V, que deverá ser
60 CHALHUB, Namem Melhim. Alienação Fiduciária de Bens Imóveis. Disponível em <http://www.ibrademp.org.br/img/UserFiles/File/Aliena%C3%A7%C3%A3o%20fiduci%C3%A1ria%20e%20A feta%C3%A7%C3%A3o%20-%20Melhim.pdf> . Acesso em 14 de abril de 2015.
obedecido na realização do registro do negócio. Na alienação fiduciária de coisas móveis, há a possibilidade de alienação da coisa sem a sua identificação por número, marcas ou sinais que a indiquem, mas cabendo ao credor o ônus da prova contra terceiros da identidade dos bens que estejam sob o seu domínio resolúvel. Na alienação fiduciária de bens imóveis, na constituição do título do negócio fiduciário, deverá constar a devida identificação do imóvel objeto da alienação e do título e do modo de aquisição61.
Pode ser estipulada, no instrumento do contrato, uma cláusula de reforço da garantia, para o credor se segurar contra a ocorrência de casos de deterioração ou de depreciação do bem dado em garantia. Esta cláusula dispõe sobre o reforço ou substituição da garantia, a qual, pelo decorrer do tempo, pode se deteriorar, perecer ou tornar-se inócua, havendo, pois, a necessidade de substituição dela. Caso a coisa pereça e não seja substituída, é considerado como vencimento ficto da divida, estando presente no art. 66, § 7, da Lei nº 4.728/65, alterado pelo Decreto-Lei nº 911/69, o qual remete ao art. 762, I e V, do Código Civil de 1916, sendo substituído pelo art. 1.425, I e V, do Código Civil de 2002.
É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia se a dívida não for paga no seu vencimento. Esta é a chamada cláusula comissória, pela qual o fiduciário, credor ou adquirente, apropria-se da coisa objeto da garantia em caso de não ser a obrigação garantida62. Esta cláusula é vedada pelo ordenamento, mas se permite que o fiduciante entregue o bem em dação em pagamento da dívida. Isso não se confunde com o pacto comissório por ser um ato de iniciativa do devedor, e não uma disposição imposta ao este como requisito para concessão de financiamento.
Esta técnica opressiva, criada para onerar ainda mais a parte hipossuficiente da relação, que é o fiduciante. Com o vencimento, a coisa poderia ser tomada pelo adquirente, ficando esta retida em seu poder até que a dívida fosse adimplida, a qual era uma garantia a mais para o devedor. Se essa era uma garantia a mais para o fiduciário, é uma oneração a mais para o fiduciante, o qual ficava submetido a mais uma possibilidade de perder a coisa que ele entregou em garantia ao cumprimento da obrigação.
Muitas vezes, o contrato que estabelece a alienação fiduciária é um contrato de adesão, os quais têm por característica a indiscutibilidade prévia de suas cláusulas, sendo, pois, preparado por parte do credor de forma unilateral.
É por parte desse tipo de instrumento que se podia adicionar esse tipo de cláusula nos contratos de alienação fiduciária. A inserção dessas cláusulas abusivas se
61 DANTZGER, Afrânio Carlos Camargo. Op. Cit. p. 57. 62 PEREIRA, Caio Mário. Op. Cit. p. 282.
fundamentava em uma suposta “autonomia da vontade” que as partes tinham ao contratar, considerando-se que o tomador do empréstimo/devedor estivesse em iguais condições para com a financeira. Afirmar algo dessa natureza é, sem dúvidas, um grande contra senso.
3 O PAGAMENTO E O INADIMPLEMENTO
O pagamento e o inadimplemento são elementos resolutivos e constitutivos do negócio fiduciário. Por eles, a garantia se resolve ou se consolida, na pessoa do devedor ou na pessoa do credor.
Esses institutos do negócio fiduciário serão analisados separadamente, detalhando suas peculiaridades, suas características fundamentais e os seus efeitos decorrentes.