Måloppnåelse

O n.º 3 do art.º 5.º da Diretiva determina que se o sujeito passivo tributário optar pelo diferimento do pagamento nos termos do número anterior, podem ser cobrados juros nos termos da legislação do Estado-Membro do sujeito passivo tributário ou do estabelecimento estável, consoante o caso.

A primeira nota a fazer a esta disposição é que a Diretiva determina que podem ser cobrados juros, não determina a cobrança obrigatória dos mesmos, o que significa que terá de haver uma análise caso a caso para que seja determinada a necessidade da cobrança de juros ou não.

A cobrança de juros no caso de o sujeito passivo tributário optar pelo diferimento do pagamento resulta da jurisprudência do TJUE, em especial do acórdão National Grid Indus322 e do acórdão

Commission v. Portugal323, onde podemos verificar que a disposição na Diretiva é similar ao que está

mencionado nos acórdãos.

Acontece que o facto de o Estado-Membro de “saída” poder cobrar juros ao sujeito passivo tributário causou bastantes discussões na doutrina, tendo em conta que estes juros representam um cargo financeiro adicional para além daquela que este já suporta, isto é, a tributação à saída.324

OLGA SENDETSKA considera que as palavras do TJUE, “(...) o pagamento diferido do montante do referido imposto, acrescido, se for o caso disso, de juros segundo a legislação nacional aplicável, (...)”325, podem ser interpretadas de duas maneiras: ou se considera que o TJUE quis dizer que as

situações puramente internas de transferência da sede e de ativos, devem ser comparadas com as situações transfronteiriças de transferência de sede e de ativos com o objetivo de aplicar o mesmo tratamento no que toca à cobrança de juros; ou a cobrança de juros em caso de diferimento em situações internas deve ser comparada com a cobrança de juros em caso de diferimento em situações transfronteiriças de modo a ser aplicado o mesmo tratamento.326

Na opinião da Autora, a questão dos juros está ligada com a noção de national treatment, sendo que a possibilidade de cobrar juros tem de ser analisada individualmente e não em conjunto com o imposto de saída.

Esta análise passa pela avaliação de situações comparáveis, isto é, neste caso as situações

322 Tribunal de Justiça da União Europeia, National Grid Indus, Processo C-371/10, par. 73. 323 Tribunal de Justiça da União Europeia, Commission v. Portugal, Processo C-38/10, par. 32. 324 Peeters, «Exit Taxation: From an Internal Market Barrier to a Tax Avoidance Prevention Tool», 126.

325 Tribunal de Justiça da União Europeia, National Grid Indus, Processo C-371/10, par. 73; Tribunal de Justiça da União Europeia, Commission v. Portugal,

Processo C-38/10, par. 32.

comparáveis são a cobrança de juros em caso de diferimento em situações internas e a cobrança de juros em caso de diferimento em situações transfronteiriças.327

A Autora explica que a razão que está subjacente à criação do regime de diferimento do pagamento é que, no momento em que o imposto é liquidado, a sociedade poderá não ter a necessária liquidez para pagar o valor do imposto, sendo que o diferimento do pagamento permite que esse problema seja resolvido, diferindo o pagamento para quando haja liquidez.

Esta questão da falta de liquidez pode acontecer igualmente numa situação puramente doméstica, sendo que uma sociedade que não tenha exercido a sua liberdade de estabelecimento, poderá ter problemas de liquidez aquando do pagamento de um tributo, requerendo assim o diferimento do pagamento. A Autora é da opinião que se estas duas situações são comparáveis, então deveria ser aplicada a mesma norma (referente aos juros) em ambos os casos.328

Embora esta argumentação não deixe de estar certa, a verdade é que com a possibilidade de cobrar juros ao sujeito passivo tributário, os problemas de cash flow podem subsistir à mesma porque, tal como explica KOK329, se o objetivo de não exigir o pagamento imediato do imposto é acautelar questões

relacionadas com a liquidez, será incongruente permitir o diferimento do pagamento mediante o pagamento de juros, sendo que as desvantagens em relação a questões de liquidez subsistirão.

OTMAR THÖMMES e ALEXANDER LINN explicam que normalmente os juros são cobrados em situações em que o pagamento é feito tardiamente ou o valor devido é alterado posteriormente à liquidação inicial, sendo que o objetivo é compensar uma vantagem de liquidez que o sujeito passivo tributário teria em comparação com outros que teriam pago imediatamente o montante fixado.

Assim, a cobrança de juros encontra o seu fundamento no princípio da igualdade, consequentemente, se o sujeito passivo tributário não obtiver uma vantagem de cash flow não existe qualquer justificação para os Estados cobrarem juros.330

Os Autores consideram que os juros em nada têm a ver com a repartição equilibrada dos poderes de tributação uma vez que estes são apenas um meio económico para compensar diferentes padrões de cash flow, nos casos anteriormente mencionados onde existe de facto uma vantagem de liquidez que é absorvida pela cobrança de juros e, assim, os juros não alteram o montante de imposto a

327 Sendetska, 234. 328 Sendetska, 235.

329 Reinout Kok, «Exit Taxes for Companies in the European Union after National Grid Indus», EC Tax Review, 2012, 205.

330 Prof. Dr Otmar Thömmes e Dr Alexander Linn, «Deferment of Exit Taxes after Nation Grid Indus: Is the Requirement to Provide a Bank Garantee and the

pagar nem alteram a repartição dos poderes de tributação.331

Neste contexto, os Autores explicam que de acordo com o TJUE, o Estado-Membro de origem pode estabelecer o montante que o sujeito passivo tributário paga, não pode é exigir o pagamento imediato do mesmo, considerando esta premissa lógica no sentido de que a emigração, só por si, não constitui um ato de disposição do ativo que permite a recolha imediata do tributo.

Cobrar juros significaria então que os Estados-Membros não só poderiam estabelecer o montante do imposto como poderiam também exigir o pagamento imediato do mesmo. Sendo que a exigência do pagamento imediato foi considerada desproporcional, os Autores consideram que também é desproporcional a aplicação de juros e frisam, tal como KOK, que do ponto de vista de liquidez é indiferente se o imposto é exigido imediatamente após a saída ou se é, posteriormente, cobrado com juros.332

É igualmente importante relevar que a cobrança de impostos acarreta igualmente efeitos económicos, isto é, para o sujeito passivo tributário não existe escolha entre o pagamento imediato do tributo e o diferimento do mesmo. Aliás, tal como THÖMMES e LINN relevam, não haverá diferença nenhuma entre o pagamento imediato do tributo por meio de financiamento através de um crédito bancário ou o pagamento diferido do pagamento acrescido de juros.333

Se os juros cobrados pelo Estado-Membro em questão forem superiores aos juros cobrados por uma entidade bancária, logicamente que o sujeito passivo tributário vai optar pela minimização dos custos e optar pelo pagamento imediato do tributo, sobretudo se tivermos em conta que, em certos países, os juros relacionados com dívidas tributárias não são tidos como despesas e assim não dedutíveis no imposto sobre o rendimento.334

Muito embora possamos ver aqui uma oportunidade de planeamento fiscal legitimado pela Diretiva, a verdade é que a questão da cobrança dos juros é muito controversa, sendo que mesmo a posição do TJUE se possa considerar algo inconsistente.

Na nossa opinião achamos que não existe uma maneira correta de ver questão, isto é, tanto existem argumentos em prol da cobrança de juros (como por exemplo, a cobrança de juros serve para compensar a taxa de inflação ocorrida no período de diferimento ou que serve para compensar a vantagem de liquidez que o sujeito passivo tributário adquire face àquele que pague imediatamente o

331 Thömmes e Linn, 490. 332 Thömmes e Linn, 490. 333 Thömmes e Linn, 491. 334 Thömmes e Linn, 491.

imposto), como argumentos em prol da não cobrança de juros (como por exemplo, a desproporcionalidade atrás explicada, a neutralização da possibilidade entre o pagamento imediato e o diferimento que a cobrança de juros provoca).

Achamos igualmente que, independentemente do momento da realização, a liquidação do imposto, tanto em situações internas como transfronteiriças, já foi feita, sendo que em ambos os casos, se aguarda o pagamento por parte do sujeito passivo tributário.

Se assim o é, e se nos casos puramente internos se aplica a cobrança de juros sobre o montante que ainda não foi pago, não vemos razão para que o mesmo não aconteça em situações transfronteiriças tendo em conta os princípios desenvolvidos em Schumacker335.

Será que a cobrança de juros provoca a ineficácia do mecanismo?

A resposta a esta pergunta é simples, não. Não porque, muito embora se possa considerar, tal como considera THÖMMES e LINN, que o sujeito passivo tributário acaba por não ter uma óbvia possibilidade entre o pagamento imediato e o pagamento diferido, uma vez que os efeitos económicos de um ou de outro acabam por ser iguais, para o Estado o efeito é o mesmo, ou seja, quer o sujeito passivo tributário opte por uma modalidade ou por outra, o montante relativo às mais-valias latentes ocorridas no território de um Estado vai sempre ser pago, com ou sem juros e daí não existir qualquer tipo de fugas.