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5.3 Måling og datakilder

Sob o ponto de vista discursivo, o pedido de tutela de urgência extremada pura edifica- se sobre loci radicalmente diferentes daqueles que embasam um pedido de tutela de evidência extremada pura. O advogado-orador costuma construir a “estratégia de vitória” dentro de uma racionalidade predominantemente substancial, pluralista e dialogal [“phrónesis” – φρόνησις]. Reclama-se do juiz-ouvinte uma postura ativa, de “conversação” com os elementos de prova que instruem a postulação da medida liminar. Pretende-se que ele seja convencido, diante das especificidades do caso concreto, de que existe uma situação emergencial que merece a tutela jurisdicional. Nesse sentido, a intenção não é “subjugar” a liberdade judicial de decidir, mas “negociar” com ela. Não se trata de forçar o julgador a encaixilhar-se subalternamente em um entendimento jurisprudencial superior, mas sim de fazê-lo escutar com atenção a narrativa de um drama em nível de igualdade. Para isso, o orador acaba recorrendo a apelos abundantes de eqüidade (a fim de que o magistrado se apegue menos às exigências formais do ordenamento jurídico positivo e mais às normas materiais de justiça concreta), aderência ao problema (para que o julgador se comova com o problema do autor e tome uma posição prática) e prudência (a fim de que os interesses em jogo sejam compostos

130 Processo cautelar, p. 142-143. Nesse mesmo sentido, p. ex.: LACERDA, Galeno. Comentários ao Código de

Processo Civil. v. VIII. t. I, p. 346; ORIONE NETO, Luiz. Tratado das liminares. v. I, p. 397-399. Contra,

entendendo ser possível condicionar a cautela à contracautela quando for evidente o periculum in mora, mas ausente o fumus boni iuris, v.g.: CALMON DE PASSOS, A questão das liminares e o perecimento do direito, p. 53. Para Bettina Rizzato Lara, será cabível a exigência de caução quando houver dúvida quanto à concessão da liminar na ação cautelar (Liminares no processo civil, p. 117).

com sabedoria prática). Assim, a decisão judicial que aqui se requer acaba sendo marcada por uma maior escala de compartilhamento, de pessoalidade e de carisma. Nela interfere menos o autoritarismo abstrato da jurisprudência dos Tribunais e mais a concretude dos fatos demonstrados ab initio.

Não por outro motivo, na tutela de urgência extremada pura, a petição inicial é bem menos lógico-demonstrativa e mais tópico-argumentativa. Ela fia-se menos em considerações hipotético-normativas e muito mais em cadeias racionais concretas, situadas no espaço- tempo e vinculadas ao hic et nunc.

Justamente porque nas tutelas de urgência extremada pura prevalecem razões de fato, poder-se-ia imaginar que – no processo de composição textual da petição inicial – a descrição objetiva do caso concreto seria absolutamente infensa às estratégias retórico-pragmáticas e às estruturações persuasivas. Porém, há tempos a teoria analítica do discurso vem demonstrando que o conteúdo descritivo é indissociável de um propósito estratégico, ou seja, de um ponto de vista que oriente argumentativamente os enunciados. Assim, toda investida lingüística em um caso pode fracionar-se e reagrupar-se num repertório de cinco operações de base de seqüência e extensão variáveis: α) ancoragem [= ingresso do caso]; β) aspectualização [= fragmentação e qualificação do caso]; γ) correlação por contigüidade [= colocação do caso em uma situação espacial e temporal mediante a reestruturação organizadora da experiência]; δ) correlação por analogia [=assimilação comparativa do caso]; ε) reformulação [= renomeação do caso] 131.

Ao exercer a sua habilidade situacional, portanto, o advogado-orador sempre pode imprimir uma reestruturação organizadora ao caso concreto, reenquadrando-a da maneira mais adequada ao convencimento do julgador. Dessa forma, grandes advogados soem vencer suas causas não porque sabem discorrer longamente sobre intrincadas teses jurídicas, mas porque dominam a arte de bem articular os fatos.

Logo, o arrazoado ganha em multiplicidade quantitativa de elementos de convicção. O raciocínio sistêmico e axiomático cede passo a um raciocínio problemático e prudencial. As operações quase-silogísticas dão lugar a entimemas. A vinculatividade e a adequação formal são substituídas pela discricionariedade e pela sustentação substancial. A subsunção (que é o liame lógico que liga o caso concreto a um comando normativo preexistente, geral e abstrato) é removida pela sobresunção (que é a invenção de uma solução pelo intérprete-aplicador em face da inexistência de um prévio comando normativo).

Se na tutela de evidência extremada pura a aceitabilidade da postulação é construída sob critérios retórico-sistêmicos, na tutela de urgência extremada pura os critérios de que o advogado-orador se vale são fundamentalmente retórico-situacionais: além de estabelecer estratégias argumentativas para a obtenção da tutela liminar, a petição inicial tem de embrenhar-se dialogicamente na situação concreta e singular, construindo seu discurso em função das partes, das circunstâncias do conflito, dos intentos em jogo e das finalidades inter- relacionais. Isso demonstra que a razão da tutela de emergência extremada pura é

contextualizada, humanizada e personalizada. Com isso, em relação à tutela de evidência

extremada pura, o esforço justificativo é muito mais complicado. Mesmo porque existe sempre a necessidade de mitigar-se de plano um dubium, ínsito a toda e qualquer prova coligida ainda sob uma cognição não exaurida.

Daí já se vê que, no caso das tutelas de urgência extremada pura, o pressuposto nuclear implícito do respectivo corpus argumentativo é a idéia, defendida por Pontes de Miranda, de que a decisão concessiva da liminar é um ato jurídico, e não uma norma jurídica individual e concreta132. Como ato, a decisão fia-se no ius positum, toma-o como ponto-de-partida, mas não tem de adequar-se literalmente a qualquer comunicação normativo-textual. Nas tutelas de urgência extremada pura, assiste-se a uma inegável hetero-validação (porquanto não se pode, aqui, romper formalmente com os postulados do Estado de Direito); porém, os expedientes de

autovalidação sobressaem (pois a parcela mais considerável da sua legitimidade se deve à sua

capacidade de configurar uma regulação provisória da situação individual concreta em função das particularidades reais do caso).

Portanto, é possível asseverar que nas tutelas de evidência extremada pura a validade da decisão é preponderantemente sintático-sistêmica, ao passo que nas tutelas de urgência

extremada pura a validade é de tipo semântico-situacional (conquanto para a validade desses

dois tipos de tutela também contribuam aspectos retórico-pragmáticos, como já visto anteriormente).

132 Cf. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. t. V, p. 152-