Prosseguindo na trilha do formalismo e do positivismo, o pensamento jurídico europeu continuou em um processo de crescente valorização da sempre almejada segurança jurídica e de uma quase mítica objetividade e neutralidade na aplicação do Direito, de forma a garantir a este o desejado status de ciência.
Aqui, é relevante ressaltar que àquela época – entre meados do século XIX e início do século XX – encontrava-se no auge de seu prestígio o cientificismo, movimento intelectual segundo o qual o modelo ou padrão de ciência, único caminho para se alcançar o verdadeiro
292 BONAVIDES, Paulo. Op. cit. p. 111.
293 Sobre esta relação entre realidade e racionalidade, vislumbrada pela Teoria Conceitualista, traz-se novamente a lição de ALEXANDRE
ARAÚJO COSTA, segundo o qual, “para tais juristas, vale no campo do direito a célebre afirmação de Hegel de que ‘tudo o que é real é racional e tudo o que é racional é real’ (HEGEL, Filosofia do Direito). O sistema jurídico é organizado de forma racional e lógica (pois, sendo real, ele deve ser racional) e, portanto, se uma afirmação é conseqüência lógica dos conceitos que formam o sistema, então essa afirmação será verdadeira (pois tudo o que é racional é real).” (COSTA, Alexandre Araújo. Op. cit. p. 74)
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conhecimento, seria aquele das “ciências naturais”, tal como a física, a química e a biologia, na medida em que apenas estas seriam baseadas na observação dos fenômenos da natureza, necessariamente constantes e empírica e objetivamente verificáveis. Assim, para os seguidores da referida corrente, as chamadas “ciências sociais”, como o Direito, deveriam seguir esse mesmo método de apreensão da realidade caso pretendessem igualmente ser qualificadas como “ciência”. Neste contexto, tendo a razão e o empirismo como pilares fundamentais e apresentando como suporte ideológico – em que pese a aparente contradição – tanto o idealismo-transcendental de Kant295 como o positivismo filosófico de Augusto Comte296, o
cientificismo, assumindo quase ares de religião, acabou por influenciar praticamente todas as áreas do conhecimento humano no início da idade contemporânea, não tendo sido o Direito exceção.
E foi na Áustria que surgiu a mais representativa linha de pensamento jurídico desenvolvida com base nas premissas acima indicadas. Tratou-se da denominada Escola de Viena, que, seguindo a senda dogmática aberta precedentemente pela Escola Bismarkiana de Paul Laband e pela Teoria Geral do Estado desenvolvida por Georg Jellinek, teve como seu maior expoente Hans Kelsen, com sua Teoria Pura do Direito (Reine Rechtslehre).
Adotando uma Teoria Formal da Constituição, seus seguidores concebiam a Lei Maior do Estado através de uma perspectiva estritamente normativa, situando-a no vértice de um sistema hierárquico de estrutura piramidal, concebido como unitário, completo e sem contradições ou incongruências297. Ignoradas quaisquer considerações de ordem moral ou ética,
vez que compreendidas como estranhas ao campo de interesse jurídico, os positivistas normativistas entendiam como ilimitado o poder conferido ao legislador constituinte para criar o Direito estatal, de modo que seria irrelevante, para fins de averiguação da juridicidade, o conteúdo das normas constitucionais – na verdade, das normas em geral –, sendo consequentemente admissíveis disposições de qualquer teor, desde que respeitada a forma
295 Em suma: uma tentativa de síntese epistemológica ente o racionalismo iluminista de René Descartes França e o empirismo inglês de David
Hume, fundada na ideia da existência a priori de categorias fundamentais na mente que, condicionadas pelos elementos espaço e tempo, possibilitariam a apreensão da realidade material através da experiência sensitiva.
296 De forma bastante resumida: corrente filosófica que, rejeitando a teologia e a metafísica – assim como qualquer outra forma de “conhecimento intuitivo” –, afirmava que apenas o mundo material sensível poderia ser conhecido, o que se daria por meio do conhecimento científico (culto à ciência), cujo desenvolvimento, somando a uma ordem social estável, garantiria o progresso da humanidade, objetivo último a ser perseguido. Nessa linha, o lema da “religião positivista”, idealizada por Comte, era: "O Amor por princípio; a Ordem por base; o Progresso por fim".
297 De forma a justificar o atributo da completude do Ordenamento Jurídico, Kelsen aderiu à chamada Teoria da Norma Geral Exclusiva (ou
Teoria da Norma Geral Negativa), cuja simplicidade repousa na regra segundo a qual tudo aquilo que não é expressamente ordenado ou é expressamente proibido pelo ordenamento seria permitido.
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elaborativa previamente estabelecida (regras de competência), entendida como único pressuposto da validade normativa298.
Ao assim se posicionar, considerando válido todo conteúdo normativo desde que devidamente observado o modus faciendi, os normativistas fizeram coincidir em termos absolutos os conceitos de legalidade e legitimidade, objeto anteriormente de severa dicotomia pelos jusnaturalistas299. Tal postura apoiava-se, basicamente, no entendimento de que seria
inócua toda tentativa de se alcançar consenso a respeito da ideia de “justo”, cujo conceito seria essencialmente emotivo, irracional e, pois, irrelevante do ponto de vista jurídico. É que, na visão dessa corrente, sendo os juízos de valor sempre subjetivos, não seriam eles nada além de simples reflexos dos desejos, temores e anseios de quem os formula. Sobre o ponto, esclarece SGARBI que para os normativistas “a presença ou não de uma norma nada tem com a justiça, mas com as normas de produção normativa reguladoras da produção dos materiais jurídicos”300. É o que também se pode extrair das palavras do próprio KELSEN:
“Os predicados de valor envolvidos nos julgamentos que declaram certa conduta lícita ou ilícita serão designados aqui como ‘valores do Direito’, ao passo que aqueles envolvidos nos julgamentos quanto à justiça ou injustiça de uma ordem jurídica serão chamados ‘valores de justiça’. Os enunciados que afirmam valores de Direito são julgamentos objetivos de valor, e os que afirmam valores de justiça são julgamentos subjetivos de valor. (...) A existência do valor do Direito é verificável objetivamente. O valor da justiça, porém, não é da mesma natureza que o valor do Direito. (...) As normas efetivamente usadas como padrões de justiça variam, conforme assinalamos, de indivíduo para indivíduo, e são muitas vezes irreconciliáveis. Algo é justo ou injusto apenas para o indivíduo que acredita na existência da norma de justiça apropriada, e essa norma existe apenas para os que, por um motivo ou outro, desejam o que a norma prescreve. É impossível determinar a norma da justiça de modo único."301
Por consequência desses pressupostos dogmáticos, deveria o jurista, quando da aplicação do Direito, assumindo uma postura pretensamente neutra, proceder estritamente por via silogística, segundo o processo de subsunção do fato à norma – de que já se falou acima –,
298 Como assevera PAULO BONAVIDES, “a Constituição do positivismo jurídido-estatal é nomeadamente formalista e fechada, composta
de preceitos normativos que fazem coincidir por inteiro o sentido formal com o sentido material da Constituição, fruto da confiança otimista dos positivistas.” (BONAVIDES, Paulo. Op. cit. p. 172)
299 A título ilustrativo, registre-se que para Para Kelsen não existia o “mal em si” (mala in se) pregado pelo Direito Natural, já que toda a ideia
de mal é uma ideia humana de mal, uma criação do homem atrelada à sua cultura e tradições, dotada, assim, de uma inevitável temporalidade e consequente relatividade. Assim, para o Direito Positivo – única área de interesse do jurista – haveria apenas o “mal proibido” (mala prohibita), sendo este necessariamente consequência de uma valoração feita pelo legislador e externada através da técnica da formulação de “ilícitos”, o qual, por sua vez, estaria intrinsecamente vinculado à ideia de “sanção”.
300 SGARBI, Adrian. Op. cit. p. 155.
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através do qual chegaria, por uma necessária relação de causa e efeito, ao resultado inferido do sistema. Ostentando, assim, um caráter essencialmente lógico, quase matemático, o fenômeno da incidência normativa dispensaria o hermeneuta de buscar prescindíveis interferências materiais ou premissas valorativas quando da declaração da “lei do caso concreto”. Uma vez adotado um conceito puramente formal de lei e de Constituição, para os integrantes da Escola de Viena, como explica BONAVIDES, a norma se explicaria unicamente “pelo seu conteúdo nominal, por sua rigidez, vazada por escrito, mais hermética que aberta em presença da realidade circunjacente, exterior, em si mesma, à própria realidade, que ela organiza e regula juridicamente.”302 Buscava-se, com isso, eliminar a todo custo qualquer influência que a
subjetividade do intérprete pudesse exercer sobre o resultado da interpretação normativa e sua concretização.
Caracterizando-se, pois, a aplicação do Direito como uma operação lógica, ato de mera subsunção, era absolutamente inadmissível, equiparando-se a uma espécie “heresia jurídica”, cogitar-se de uma suposta função criativa do hermeneuta. Para além de uma simples atecnia, representava uma verdadeira degeneração do Direito, enquanto ciência, admitir que o intérprete, por meio de sua pessoalidade, através de seu acervo cultural, filosófico e histórico, pudesse de algum modo interferir no resultado da atividade interpretativa e, consequentemente, no processo de aplicação das normas jurídicas, na medida em que isto equivaleria a uma repulsiva distorção da vontade da lei, positivada e cristalizada no texto promulgado pelo Parlamento. O hermeneuta, no desempenho de seu mister, haveria de desconsiderar, pois, todo e qualquer pressuposto extralegal, limitando-se a inferir do sistema positivado a mens legis originariamente posta pelo legislador, a qual convertera-se definitivamente em ratio normativa formalizada. Esse procedimento permitiria ao intérprete alcançar uma verdade lógica, sedimentada em bases científicas e apartada de indesejados subjetivismos ou condicionamentos valorativos.
O método axiomático-dedutivo, encampado pelos “juristas puros” da Escola de Viena, almejava, segundo suas razões justificantes, preservar a juridicidade dos preceitos constitucionais e das leis em geral, na medida em que, ao buscar alcançar o mais alto grau possível de objetividade e certeza da norma, enquanto regra pura e abstrata, evitava sua contaminação por elementos estranhos à sua composição e natureza, estes sempre mutáveis no tempo e no espaço segundo o pessoal critério avaliador do intérprete. É que essa indevida
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interferência, na visão dos normativistas-positivistas, teria a capacidade de dissolver a força cogente do Direito positivo, cujo substrato repousaria essencialmente na certeza de seu conteúdo, o qual, todavia, se tonaria poroso pela inserção da combatida extrajuridicidade.
Já a fundamentação validante das normas a serem aplicadas alicerçava-se na estrutura piramidal através da qual se concebia o Ordenamento Jurídico, uma vez que, sendo este estruturado a partir de normas superiores-fundantes e normas inferiores-fundadas, extraía- se daí uma “cadeia de validação” que descenderia de uma hipotética Norma Jurídica Fundamental localizada no ápice da pirâmide normativa. Através dessa cadeia, por meio desse “processo de determinação”, obter-se-iam normas cada vez mais específicas, culminando-se na “norma individual” veiculada pela sentença judicial. Assentando-se, assim, na chamada Teoria da Origem Genética do Ordenamento303, concebia-se o conjunto normativo como um sistema
dinâmico e articulado de relações de ‘competência’ e de ‘dedução’, pelo que uma norma seria válida – e, portanto, legítima – se e somente se derivada de outra norma superior igualmente válida. Como colocava KELSEN:
“Uma ‘ordem’ é um sistema de normas cuja unidade é constituída pelo fato de todas elas terem o mesmo fundamento de validade. E o fundamento de validade de uma ordem normativa é – como veremos – uma norma fundamental da qual se retira a validade de todas as outras pertencentes a essa ordem. Uma norma singular é uma norma jurídica enquanto pertence a uma determinada ordem jurídica, e pertence a uma determinada ordem jurídica quando sua validade se funda na norma fundamental dessa ordem."304
Seguindo essa linha de raciocínio, afirmavam os seguidores da Escola de Viena que a Ciência do Direito deveria se ocupar unicamente da norma jurídica, enquanto “ser puro”, excluindo inteiramente de seu foco de interesse quaisquer considerações de natureza metajurídica, tal como aquelas de cunho sociológico, econômico, político ou axiológico, as quais haveriam de objeto de investigação pelos respectivos ramos da Ciência (Sociologia, Economia, Política e Filosofia, respectivamente). Deste modo, ao analisar o fenômeno jurídico, o jurista deveria fazê-lo sem qualquer interferência valorativa, devendo seu discursivo ficar
303 Como leciona JOÃO FERNANDO VIERA DA SILVA, a referida teoria “imagina o Direito como conjunto normativo no qual as normas
derivam de relações de competência e dedução lógica. A grande máxima desta teoria ganha em eficiência, praticidade e robustez lógica em comparação com outras teorias pelo fato de ser um conhecimento que, em suas linhas gerais, é simples. Se é simples, é inteligível, pode ser bem compreendido pelos utentes da linguagem jurídica e até mesmo os participantes de comunidades leigas, evita ruídos de comunicação e pode ser manejado na prática sem maiores entraves. A simplicidade da teoria genética pode ser sintetizada na máxima de que "uma norma é válida se é logicamente derivada de outra norma válida.” (SILVA, João Fernando Vieira da. Hans Kelsen: disceptações pontuais sobre a teoria genética como representação de funcionamento do conjunto normativo jurídico. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 989, 17 mar 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/8110>. Acesso em: 23 de Jul. de 2014).
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limitado ao caráter descritivo, por natureza neutro e apolítico. No plano normativo, as avaliações sobre a conveniência sociológica ou a eficiência econômica da norma, por exemplo, caberiam com exclusividade ao legislador, em um momento anterior ainda afeto à Ciência Política, escapando, deste modo, da área de atuação do jurista. Assim procedendo, a Ciência do Direito lograria fornecer um conhecimento seguro acerca de seu objeto (as normas jurídicas), concentrando-se nos temas que lhe seriam verdadeiramente caros e cognitivamente relevantes, como saber da validade de uma regra potencialmente aplicável a determinado caso levado à solução. Por isso que se afirma que a Escola de Viena tentou formular dogmaticamente um “construtivismo positivista de cunho neutral e apolítico”305.