VIII. Ao instituir a obrigação de lançamento de OPA universal, o legislador, baseou- se no sistema consagrado no Reino Unido, com diversas adaptações. Desde logo, podemos constatar, quanto ao regime do Reino Unido, a «flexibilidade do seu particular sistema de
auto-regulação voluntária»226. Prova disso, é o disposto no § 3 (a) da introdução City Code
on Takeovers and Mergers227 (a partir de agora, apenas Takeover Code), que estabelece,
quanto às regras relativas à sua interpretação, o primado do elemento teleológico sobre o elemento literal, cabendo a sua interpretação no caso concreto ao Takeover Panel (Panel), entidade independente, constituída para administrar a aplicação do Takeover Code, e supervisionar e regular aquisições e outras matérias ao abrigo do Takeover Code.
O Takeover Code, tendo consagrado a regra da «Mandatory Bid Rule» (OPA obrigatória) em 1972, correspondia a um código de boa conduta228, sem força legal229, também chamado de regulação «corporativa». Ao Takeover Code foi dada força legal devido à Diretiva 2004/25/CE230, transposta para o ordenamento jurídico inglês através do
226 J
OÃO CUNHA VAZ, As OPA na União Europeia... cit., p. 105.
227 Com redação conferida pela eleventh edition, de 20 de Maio de 2013, disponível em
www.thetakeoverpanel.org.uk.
228 O ponto 2 (b) da introdução dá uma explicação acerca do funcionamento do Takeover Code ao referir que
«[t]he Code is based upon a number of General Principles, which are essencially statements of standards of
commercial behaviour (...). In addition to the General Principles, the Code contains a series of rules. Although most of the rules are expressed in less general terms than the General Principles, they are not framed in technical language and, like the General Principles, are to be interpreted to achieve their underlying purpose. Therefore, their spirit must be observed as well as their letter».
229 No entanto, como notava R
AÚL VENTURA, «Ofertas Públicas de Aquisição... cit. p. 128, apesar da importância do Takeover Code, não se pode esquecer que, também no Reino Unido, vigoravam algumas regras legais aplicáveis às OPAs.
230 A Diretiva 2004/25/CE, publicada em JO n.º L 142, de 30.4.2004, p. 12 e ss., e alterada pelo Regulamento
(CE) n.º 219/2009 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de Março de 2009 e pela Diretiva 2014/59/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Maio de 2014, tendo sido transposta pelo Decreto-Lei n.º 219/2006, de 2 de Novembro. Para estudar o atribulado processo de negociação da mesma, vide ANTÓNIO
MENEZES CORDEIRO, Direito Europeu... cit., pp. 493-515, KLAUS J.HOPT,«A harmonização do regime das ofertas públicas de aquisição (OPAs) na Europa» (tradução de REBECCA BAKER),in DVM, vol. V, Coimbra,
Almedina, 2004, pp. 215-232 [215-239] e ainda JOÃO CUNHA VAZ, As OPA na União Europeia... cit..Para um comentário à Directiva atendendo ao tema da OPA obrigatória, vide Luigi Russi / Marco Dell'Antonia, Takeover
Bids: The Implementation of EC Directive n.º 2004/25 by the Italian Government (Offerte Pubbliche Di Acquisto: L'Attuazione Della Direttiva 2004/25/CE da Parte Del Legislatore Delegato), Dircomm.it, Vol. 7, n.º
Companies Act de 2006, embora ainda hoje a sua natureza jurídica seja controversa. Ao Panel
foram dados poderes por forma a proceder à supervisão e fiscalização do cumprimento do
Takeover Code, assim como, por outro lado, poderes de regulamentar as suas regras gerais231. A mandatory bid rule é estabelecida na rule 9., que determina que quando uma pessoa adquirir valores mobiliários que lhe confiram, em conjunto com os valores mobiliários das pessoas que com ela atuem em concertação (acting in concert), pelo menos 30% dos direitos de voto de uma sociedade, mas não exceda os 50%, essa pessoa deverá estender a oferta a todas as classes de valores mobiliários (confiram ou não direitos de voto).
IX. O Reino Unido foi assim o primeiro país a instituir o sistema da OPA obrigatória232, em 1968. No entanto, por toda a Europa, perante países cujo ordenamento jurídico deixava as sociedades à mercê dos raiders233, enquanto outros admitiam esquemas defensivos de todo o tipo234, surgiu a necessidade de proteger as sociedades de forma uniforme. Os Estados-Membros iniciaram assim, em 1974, a elaboração de propostas para uma Diretiva relativa às OPAs. Dado a complexidade do tema e as diversas perspetivas dos
O relatório da FRESHFIELS BRUCKHAUS DERINGER LLP,denominado Reform of the EU Takeover Directive and
of German Takeover Law — Surgey Report, e coordenado por CHRISTOPH H.SEIBT,KLAUS JHOPT,quefoi apresentado em Novembro de 2011 (disponível em www.betterregulation.com), é o resultado de um convite realizado pelos coordenadores a 375pessoas de nacionalidade alemã para dar a sua opinião quanto ao regime da Diretiva 2004/25/CE e do WpÜG, pertencentes a diferentes sectores do mercado, como empresários, CEOs de bancos de investimento e de investidores institucionais, advogados e académicos. Neste relatório surgiram respostas muito interessantes. Entre elas, destaca-se (na p. 4) que 55% dos inquiridos considera ser necessário uma maior harmonização do regime da Diretiva (e 90% rejeitando os instrumentos de soft law para o efeito). De facto, como iremos verificar ao longo do nosso estudo, a Diretiva é minimalista na harmonização, o que deriva, justamente de toda a negociação complexa até à sua efetiva aprovação.
231B
LANAID J.CLARKE, Takeover Regulation: Through the Regulatory Looking Glass, CLPE research paper n.º 18/2007, 2007, p. 6, disponível em www.ssrn.com/abstract=1002675, afirmando ainda que «[i]nterestingly, the
London Panel indicated that in giving its rulings, it continues to have the ability to interpret the Takeover Code flexibly to take account of the particular circumstances of the case and that the Executive remains able to respond to such enquiries speedily».
232 No Takeover Code, a rule 5.1 estabelece a proibição de aquisição de acões que lhe confiram direitos de voto,
quando (i) em conjunto com a participação que ele já detém, atribuam ao sócio uma participação com mais do 30% dos direitos de voto, ou (ii) no caso de ele já deter uma participação que lhe atribui mais de 30% dos direitos de voto mas menos do que 50% desses direitos. As exceções a estas proibições encontram-se reguladas nos casos previstos nessa rule 5. — quando estas são adquiridas a um acionista apenas, ele é condicionada a uma iminente oferta recomendada ou é subsequente à recomendação, após as condições terem sido verificadas —, entre as quais se destacam as realizadas através da mandatory offer, prevista na rule 9.. É o Takeover Panel que revê e altera o Takeover Code (diferente do que acontece em Portugal). PETER BURBIDGE, in MAUL /MUFFAT- JEANDET /SIMON (coord.), Takeover Bids in Europe – The Takeover Directive and its implementation in the
Member States, Memento Verlag, 2008, p. 578 [571-604].
233 Raiders são pessoas singulares ou coletivas que tentam adquirir uma empresa através do lançamento de OPAs
hostis. No entanto, pretendendo obter lucros avultados num período de tempo curto, os raiders procuraram empresas subvalorizadas pelo mercado e adquirem uma participação suficiente para a obtenção do controlo, para, posteriormente, desmantelar a empresa e vender os seus ativos.
234
Estados-Membros, o surgimento da Diretiva 2004/25/CE235 , 236 (também designada XIII Diretiva comunitária de Direito das Sociedades) demorou cerca de 30 anos237. A Diretiva foi claramente influenciada pelo Takeover Code, em especial pela rule 9. (que estabelece a OPA obrigatória, como vimos), os General Principles e as limitações aos poderes da sociedade visada238.