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Uma decisão central em toda Constituição diz respeito ao modo como a propriedade é regulada. Ela tem um papel crucial para a sociedade e certamente depende de prévios fatores, variando de lugar para lugar. Melhor explicando, numa sociedade agrícola a propriedade tem um significado diverso do que numa sociedade altamente industrializada. A noção de que a propriedade há de ser entendida como o poder jurídico que uma pessoa exerce sobre uma coisa diz pouco ou quase nada sobre ela.

Ensina João Luís Nogueira Matias que:

O direito de propriedade é obra humana, cultural, como tal caracterizado pela historicidade. Muitas são as justificativas para a sua existência, sendo certo que atende ao fim específico de facilitar o convívio social e de permitir a melhor utilização dos bens disponíveis.143

Além de ser um princípio constitucional da ordem econômica, a Constituição de 1988 erigiu a propriedade privada ao status de direito e garantia fundamental,144 traduzindo-se no poder de usar, gozar e dispor e perseguir um bem, em caráter exclusivo e perpétuo. Propriedade privada, portanto, é um direito real, exercido por um determinado titular em face de um determinado bem, que lhe assegura direito de uso (utilização do bem como melhor lhe aprouver, desde que cumpra sua função social, como veremos no tópico em seguida), de fruição (auferir lucro com o bem), de disposição (possibilidade de livre alienação da coisa de acordo com seu livre arbítrio) e de sequela (direito de persecução do bem, onde quer que ele esteja).145

estão em condições menos favorecidas no cenário do bloco regional ou continental, portanto, numa análise estritamente nacional, mas também e principalmente no comparativo entre os países.

143 _{MATIAS, João Luís Nogueira. Em busca de uma sociedade livre, justa e solidária: a função ambiental}

como forma de conciliação entre o direito de propriedade e o direito ao meio ambiente sadio. In: ______ (Org.). Ordem econômica na perspectiva dos direitos fundamentais. Curitiba: Editora CRV, 2013, p. 17.

144 _{Art. 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos}

brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...) XXII - é garantido o direito de propriedade.

145 _{Em outro trabalho, adverte o professor João Luís Nogueira Matias: “A propriedade não se confunde}

com o direito de propriedade, vez que este tem seus limites estabelecidos pela ordem jurídica, estando vinculado ao momento histórico e às condições políticas e sociais vigentes.” Traz, ainda, à baila (na nota

Não obstante, este princípio assegura aos agentes econômicos direito à propriedade dos fatores de produção e circulação de bens em seus respectivos ciclos econômicos, sendo instrumento garantidor da livre iniciativa de empreendimentos privados. Neste ponto, utiliza-se da lição de Eros Grau, que, inspirado em doutrina italiana, assevera:

Uma segunda distinção, ademais, há de ser procedida, entre propriedade de bens de consumo e propriedade de bens de produção. Como lembrei em outra ocasião, é de Giovanni Coco a observação de que a moderna legislação econômica considera a disciplina da propriedade como elemento que se insere no processo produtivo, ao qual converge um feixe de outros interesses que concorrem com aqueles do proprietário e, de modo diverso, o condicionam e por ele são condicionados. Esse novo tratamento normativo respeita unicamente aos bens de produção, dado que o ciclo da propriedade dos bens de consumo se esgota na sua própria fruição. Apenas em relação aos bens de produção se pode colocar o problema do conflito entre propriedade e trabalho e do binômio propriedade-empresa. Esse novo direito – nova legislação – implica prospecção de uma nova fase (um aspecto, um perfil) do direito de propriedade, diversa e distinta da tradicional: a fase dinâmica.146 Traçando uma trajetória da evolução histórica do conceito de propriedade, tem- se que a propriedade já foi, na antiguidade, prevista em forma coletiva, sem, contudo, deixar de apresentar-se sob as formas de caráter privado.147 Passando à antiguidade clássica, entre os gregos e os romanos, há uma transformação no conceito de propriedade, refletindo uma evolução da própria estruturação social: a sociedade gentílica148 cede em face da instituição da família. Quando ocorre essa passagem, a propriedade privada surge conjuntamente com o enaltecimento da família, cujos laços são mais fortes que aqueles existentes no genos. A noção de propriedade, pois, passa a estabelecer-se com maior nitidez.

Na Idade Média, a propriedade é permitida apenas àqueles integrantes de determinada classe social, podendo-se falar no estamento proprietário em distinção às demais. Como se sabe, o feudalismo é o regime que presidiu a sociedade nesse período.

de rodapé nº 2) a distinção feita por Tomasetti Júnior entre ambos os direitos, quais sejam o direito à propriedade e o direito de propriedade, sendo que este se exercita de modo particular sobre os bens de produção. (MATIAS, João Luís Nogueira. Desmistificando o direito de propriedade: a prevalência do caráter histórico. In: ______; WACHOWICZ, Marcos (Coords.). Propriedade e meio ambiente: em busca de sua convergência. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2010, p. 268).

146 _{GRAU, Eros. A ordem econômica na Constituição de 1988. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2010,}

p.241-242.

147 _{MATIAS, João Luís Nogueira. Em busca de uma sociedade livre, justa e solidária: a função ambiental}

como forma de conciliação entre o direito de propriedade e o direito ao meio ambiente sadio. In: ______ (Org.). Ordem econômica na perspectiva dos direitos fundamentais. Curitiba: Editora CRV, 2013, p. 17.

148 _{O genos constituía a primitiva unidade econômica, social política e religiosa dos gregos. Todo o grupo}

vivia sob a autoridade do pater (patriarca) que, ao morrer, era sucedido pelo primogênito, e assim sucessivamente. Era um grupo consanguíneo, em que havia forte solidariedade entre seus membros. Pode-se afirmar que representava uma grande família, ainda não dividida em famílias menores.

Estabeleciam-se relações entre o patrono e os clientes, numa relação de compromissos mútuos. A terra era cultivada pelo cliente, mas pertencia ao patrono. Isto ocasionou a fragmentação do direito de propriedade, havendo o desdobramento de faculdades entre o titular do domínio (patrono) e os possuidores ou usufrutuários (clientes).149

Já na Idade Moderna, a racionalidade jusnaturalista afirmava que a proteção da propriedade, juntamente com a proteção da liberdade, era o fim propriamente dito do Estado, daí ser o direito de propriedade inviolável e sagrado, em oposição ao ordenamento vigente no regime feudal. A ideia era a de que a preservação da propriedade privada estava diretamente associada à preservação da liberdade individual.

Estavam, assim, satisfeitas as necessidades da era industrial que viria a surgir em seguida, pois a economia dependia de uma liberdade de comércio, o que pressupunha a disponibilidade da propriedade. A liberdade econômica alcançada com a extinção das corporações e restrições às atividades empresariais só era realizável através de uma ordem da propriedade móvel e não condicionada. Na lição precisa de Bercovici:

O conceito romano de propriedade, recepcionado e reelaborado desde a Idade Média até se manifestar plenamente nas revoluções liberais do século XVII, exerceu, como não poderia deixar de ser, a influência mais profunda sobre o conceito liberal de propriedade, formulado à sua imagem e semelhança. O discurso jurídico sobre a propriedade é repleto de visões maniqueístas, pois trata de opções econômicas que tendem a se converter em ideologias. A conotação de absolutividade que lhe dá o ordenamento liberal subtrai a sua relatividade, faz com que o instituto da propriedade se converta em modelo supremo da validade do ordenamento jurídico.150

Entretanto, levou muito tempo até que se afirmasse a constatação de que a propriedade também poderia significar falta de liberdade, passando a doutrina, então, a questionar o conceito puramente individualista de propriedade. Sensível aos problemas decorrentes dessa concepção, inovadoras foram os dispositivos trazidos pelas Constituições Mexicana, de 1917, e de Weimar, de 1919, evidenciando o surgimento de um Estado mais preocupado com os anseios sociais: o Estado Social.

Nas palavras de Matias:

Como consequência dos novos tempos, a Constituição mexicana, de forma pioneira, em 5 de fevereiro de 1917, fixa novos parâmetros para o exercício do direito de propriedade, estabelecendo, em seu artigo 27, a ideia de que a nação terá o direito de impor à propriedade privada as limitações exigidas pelo interesse público, assim como pode regular, em benefício de todos, o aproveitamento dos elementos naturais suscetíveis de apropriação, com a finalidade de realizar distribuição equitativa da riqueza pública, cuidar de sua conservação, obter o desenvolvimento equilibrado do país e melhorar as

149 _{MATIAS, João Luís Nogueira. Op. cit., p. 17.}

150 _{BERCOVICI, Gilberto. A Constituição de 1988 e a função social da propriedade. Revista de Direito}

condições de vida da população urbana e rural. Posteriormente, em 1919, a Constituição alemã de Weimar dispõe, em seu artigo 153, que é garantida a propriedade, estabelecendo que o seu conteúdo e limites decorrem da lei. A expropriação tem que ser determinada pelo bem comum, decorrendo de disposições legais e mediante justa indenização, a não ser nos casos declarados na Lei. Ao fim do dispositivo, consta a declaração de que a propriedade obriga, devendo seu uso representar um serviço ao interesse social.151

A proteção da propriedade garantida constitucionalmente passou no decorrer dos anos por uma ampliação considerável. Deste alargamento do campo de proteção e do inter-relacionamento crescente na economia de um país industrializado moderno surge ao mesmo tempo a necessidade de repensar o sentido liberal da proteção à garantia da propriedade. Quanto mais posições jurídicas forem asseguradas como propriedade, tanto maior será o perigo de que seu uso irrestrito e ilimitado dê ao proprietário um poder econômico e social sobre os outros e o Estado. Por isso a necessidade de modificar o alcance protecional da garantia à propriedade.

A fragmentação do gênero propriedade em diversas espécies – a propriedade imaterial, intelectual, artística, de marcas, etc. – e a conformação, no ápice do sistema normativo, de que a mesma se encontra funcionalizada ao atendimento de um fim social conferiram uma nova significação e conteúdo ao direito de propriedade, que, assim posto, confere o uso, gozo e disposição do bem pelo proprietário, mas sem perder de vista os interesses sociais potencializados pela funcionalidade afeta ao exercício daqueles direitos. Esta visão funcionalizada do direito de propriedade é característica do contemporâneo Estado Democrático de Direito.

Nesta linha de raciocínio, e de acordo com o art. 1.228 do atual Código Civil brasileiro, “o proprietário tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha.” Todavia, o direito de propriedade “deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas,” conforme dispõe o §1º do mesmo artigo.

Dessa forma, a garantia da propriedade privada deve servir à segurança da existência material do indivíduo, que, por sua vez, é pressuposto da liberdade humana.

151 _{MATIAS, João Luís Nogueira. Desmistificando o direito de propriedade: a prevalência do caráter}

histórico. In: ______; WACHOWICZ, Marcos (Coords.). Propriedade e meio ambiente: em busca de sua convergência. Florianópolis: Fundação Boiteux, 2010, p. 275-276.

Desta função de defesa da propriedade como direito de liberdade resultam consequências jurídicas relevantes. Deve-se ver no dispositivo constitucional, mormente porque inserido nos direitos fundamentais, também um direito aos não proprietários, de modo que o Estado deve atuar para garantir a propriedade para quem não a tem. Neste sentido, vale lembrar a previsão constitucional do usucapião urbano,152 que confere a propriedade àquele que utilizar o bem como moradia, e o usucapião rural,153 que confere a propriedade àqueles que nela labutam e têm sua moradia.

Feitas tais considerações, passa-se à análise do princípio constitucional econômico da função social da propriedade.