Neste ponto voltam a ter lugar as discussões relativas à flexibilização do direito à privacidade, construindo-se em torno do tema nova arena de debate onde novos e velhos argumentos passam a desfilar. Existe, contudo, um novo cenário social cujos influxos repercutem fortemente na percepção acerca da privacidade, pelo menos na
concepção desde sempre adotada, que passa a parecer antiquada a um novo padrão. É neste cenário que a privacidade desenvolve o que COEHN (2013, online) chama de um problema de imagem, tornando cada vez mais difícil a sua defesa. Para o referido autor, esta má reputação traz consequências bastante previsíveis:
Quando privacidade e seus valores supostamente ultrapassados devem ser equilibrados com os imperativos máximos da segurança nacional, eficiência e empreendedorismo, ela surge como perdedora. Os contrapontos à privacidade formam uma lista longa e crescente. O surgimento recente das mídias sociais, plataformas móveis, computação em nuvem e mineração de dados agora ameaçam com uma completa mudança de parâmetros, colocando a privacidade em permanente oposição ao progresso do conhecimento. (COEHN (2013, online - tradução nossa)
Um dos aspectos sempre presentes, a questão da segurança é agitada como um argumento irrespondível, na medida em que coloca em contraponto o que parece ser o direito do indivíduo e o bem comum que seria representado e tutelado pelo Estado. O retrato de um mundo de insegurança, com mais destaque à ameaças terroristas, pornografia infantil e tráfico internacional parece justificar certos sacrifícios individuais em torno do bem coletivo, além de fazer a privacidade parecer uma garantia que só beneficia criminosos e malfeitores. O próprio Eric Schmidt em uma das vezes em que foi questionado sobre o tema se utilizou de argumentos retóricos, mas perfilou esta convicção (FINANCIAL TIMES, 2009, online).
É inegável que a internet se apresentou como um terreno fértil para proliferação de determinados crimes, notadamente a pedofilia e o discurso de ódio. Quanto ao terrorismo, os atentados de 11 de setembro de 2001 nos Estados Unidos da América criaram o clima político que possibilitou a aprovação do Patriot Act em outubro daquele ano, ato normativo que permite uma série de medidas de vigilância por parte de instituições governamentais sem a interferência do Judiciário. Enquanto o Departamento de Justiça americano vê na norma um instrumento que adequa o sistema legal às novas ameaças (DEPARTMENT OF JUSTICE, 2001, online), muitos enxergam nela a violação de garantias constitucionais básicas (COHN, 2009, online). Referindo-se às relações do cidadão com o estado, Bobbio (2000, p. 43) assinala:
O ideal do poderoso sempre foi o de ver cada gesto e escutar cada palavra dos que estão a ele submetidos (se possível sem visto nem ouvido): hoje este ideal é alcançável. Nenhum déspota da antiguidade, nenhum monarca absoluto da idade moderna, apesar de cercado por mil espiões, jamais conseguiu ter sobre seus súditos todas as informações que o mais democrático dos governos atuais pode obter com o uso dos cérebros eletrônicos.
O autor conclui que, a despeito da internet possibilitar uma difusão de informações sem igual, facilitando a transparência das ações, especialmente do governo, não se identifica uma tendência “ao máximo controle do poder por parte dos cidadãos, mas ao máximo controle dos súditos por parte do poder” (p. 43).
Outro argumento largamente utilizado – e aceito quase na mesma medida – diz respeito às facilidades proporcionadas pela internet aos usuários, com destaque para o fato de que a maioria destas facilidades são oferecidas gratuitamente ou, como já é amplamente afirmado, em troca de dados pessoais, no que já se afirmou ser um negócio dos mais vantajosos para o usuário (HARPER, 2010, online). Novamente se voltando ao tema, nesta quadra específica, Bauman (2013, p. 28) assinalou que “submetemos à matança nossos direitos de privacidade por vontade própria. Ou talvez apenas consintamos em perder a privacidade como preço razoável pelas maravilhas oferecidas em troca.”
Obviamente, não há uma solução fácil para um problema de tal envergadura. Estão de um lado valores que efetivamente merecem consideração, pois não há como racionalmente negar os riscos à segurança pública hoje existentes. Todavia, é necessário observar que existe, em alguns casos, uma abordagem equivocada quanto ao valor da privacidade e também no que se refere aos benefícios proporcionados por este novo modelo de negócio que tem em sua base a informação.
Inicialmente, parece equivocado estabelecer uma negociação sobre algo que se constitui um valor dos mais elevados, indispensável à manutenção da dignidade da pessoa humana, especialmente por estar intrinsecamente ligado à liberdade. Estabelecer uma relação nestas bases já corrompe o próprio valor da privacidade, que passa a admitir comercialização. Como objeta Sandel (2012, p. 15):
Quando decidimos que determinados bens podem ser comprados e vendidos, estamos decidindo, pelo menos implicitamente, que podem ser tratados como mercadorias, como instrumento de lucro e uso. Mas nem todos os bens podem ser avaliados dessa maneira.
Além do mais, um aspecto que merece uma reflexão mais profunda diz respeito aos interesses que são atendidos quando se estabelece este tipo de negociação. Sob o ponto de vista do negócio jurídico não há grande diferença entre a relação mantida pelas empresas de telefonia e os consumidores e as empresas que oferecem serviços e aplicações de internet (entre as quais existem também empresas de telefonia). Os negócios de telefonia se estabeleceram sob o modelo econômico clássico, ou seja, a
cobrança pelos serviços oferecidos. Isto não impediu que se tornassem imensamente lucrativos.
Não há notícia de que se tenha cogitado, àquela época, oferecer os serviços gratuitamente em troca de escutar e gravar as conversas entre os usuários. Mesmo abstraídas as questões concernentes à privacidade, havia a limitação técnica, notadamente no que se refere à extração e processamento de informações passíveis de comercialização, direta ou indireta. O cenário atual, no entanto, é bastante diferente.
No livro “Free(Grátis): O futuro dos preços” o jornalista Chris Anderson postula que na economia digital a gratuidade pode vir a se tornar a regra. O Capítulo 8 é dedicado ao que o autor chama de “desmonetização” e tem como subtítulo “O Google e o nascimento de um modelo econ̂mico do século XXI”. O texto é basicamente dedicado à análise da estratégia de mercado da Google, com destaque para os inúmeros serviços que a empresa oferece gratuitamente aos seus usuários. Para o referido autor, esta gratuidade estaria no centro da estratégia da empresa (p. 122), já que o seu negócio passa essencialmente pelo processamento de informações para gerar mais e melhores anúncios, a parte do negócio que tem bases na antiga economia. Nas palavras do autor:
Para o Google, quase tudo o que acontece on-line pode ser visto como um complemento para o seu negócio principal. Cada comentário em um blog representa mais informações para o crawler do Google indexar, para ajudá- lo a fornecer melhores resultados nas buscas. Cada clique no Google Maps representa mais informação sobre o comportamento do consumidor e cada e-mail no Gmail é um indicativo de nossa rede humana de conexões, e o Google pode usar tudo isso para inventar novos produtos ou só vender os anúncios. (ANDERSON, 2009, p. 127)
Estão aí sintetizados alguns aspectos que permitem compreender a verdadeira natureza da gratuidade, especialmente quando se observa que a empresa que oferece quase tudo gratuitamente já ocupava o terceiro lugar na lista das mais valiosas do mundo divulgada em 2014. Seu valor de mercado de US$ 382,5 bilhões de dólares superava em mais de cem bilhões de dólares o da Johnson & Johnson, com US$ 277 bilhões (EXAME, 2014, online).
É verdade que a cultura que está na base do surgimento da computação e também da internet tem nítidos contornos libertários, evidenciados principalmente no postulado do livre compartilhamento da informação. O software livre e, não raro, gratuito, é produto desta filosofia. Entretanto, não é esta cultura que guia o modelo de
negócio da Google e empresas análogas, mas a percepção de que ele só se manterá e conseguirá crescer continuamente, um imperativo para qualquer corporação, se for alimentado com cada vez mais dados. Como declarou a professora Sherry Turkle, do MIT, referindo-se ao Facebook: o problema não é o Facebook se comportar como uma empresa, o problema é não trata-lo como tal, mas como um serviço de utilidade pública3.
A capacidade de coletar e processar estes dados, extraindo deles não apenas informações que podem gerar lucro, seja através de publicidade ou outros meios, define o sucesso destas empresas e, principalmente, uma dominação cada vez maior nas áreas em que atuam, além de permitir que ingressem em outras áreas com relativa facilidade. Quanto mais ampla a base de clientes maior o volume de informações, que é o seu principal insumo. Neste cenário, cobrar pelos serviços e resguardar a privacidade dos usuários tornaria a base de clientes mais limitada, privando a empresa daquilo que lhe é essencial, na medida em que a obtenção de informações dos usuários não tem a ver apenas com lucro, mas com se manter nos negócios através de constante inovação. Estaria aí uma das razões para que empresas que cobram pelos seus produtos ou serviços, como Apple e Microsoft, também usarem das mesmas práticas, sempre rotuladas de uma forma de oferecer uma melhor experiência para o usuário, mas que na verdade resultarão em mais lucros para tais corporações.
É importante estabelecer, portanto, que a gratuidade de alguns serviços oferecidos não está ligada aos interesses dos usuários, mas aos interesses das próprias empresas, a um imperativo de colher um maior número de dados, indispensáveis quando não se trata simplesmente de obter lucro, mas de dominar um mercado – ou mercados. O usuário não está recebendo em tais serviços muito mais do que entrega e o crescimento das empresas nesta área demonstra isto de forma irrecusável. Na verdade, o que lhe cabe é um instrumento para que ele possa prover os fornecedores de algo muito mais valioso do que dinheiro.
Outra distorção comum quando se fala em privacidade reside na percepção de que se trata de algo individual. A privacidade pode até ser violada individualmente, mas ela tem a ver com toda a sociedade, daí se afirmar que “o direito à privacidade
3 Declaração apresentada no Documentário Terms and Conditions May Apply (2013), dirigido por Cullen
protege o indivíduo, mas compreendê-lo simplesmente como um direito individual é um equívoco.” (COHEN, 2013, online). Quando se fala em relações mediadas por dispositivos eletrônicos e travadas na internet, o que se vê são ações que afetam milhões de usuários, muitas vezes em escala global, muitos dos quais sequer sabem da existência de um monitoramento, dados os meios utilizados (SILVA NETO, Silva 2001, p. 26).
De fato, é importante distinguir a invasão de privacidade que ocorre em conflitos individuais – mesmo que envolvendo dispositivos eletrônicos -, seja entre o estado e o particular ou entre particulares, daquela que é realizada em grande escala e de forma sistematizada. A intervenção pontual, legalizada ou não, em muito se distingue daquela realizada em grande escala e de forma sistemática. Na primeira hipótese, cabe sopesar o caso concreto, como se demonstrou; na segunda, entretanto, as consequências recaem sobre todo o grupo social e são as mais variadas.
Primeiramente, o monitoramento adotado nesta escala e com estas características passa a ser encarado como vigilância, definida como “uma atenção sistemática e rotineira, focada em detalhes pessoais para fins de influência, gerenciamento, proteção ou direção” (LYON apud RICHARDS, 2013, online). A vigilância eletrônica, tal como hoje é realizada, tem nefastas consequências sociais, porquanto oferece infinitas possibilidades de manipulação da vontade, ceifando aos poucos e de forma sub-reptícia o livre pensar e a livre manifestação do pensamento, a própria interação social, como hoje ocorre, acaba comprometida, acenando-se com um cenário onde as escolhas já estariam previamente configuradas.
Portanto, não se trata apenas de perscrutar os segredos de alguém, mas de estabelecer, a partir das informações recebidas, abordagens e procedimentos que tendem ao controle. Muito embora se imagine este controle nos moldes delineados por Orwell, esta é a hipótese mais remota, embora factível, daí o interesse também dos governos em trabalhar com estes modelos de recolhimento e processamento de dados. Quando se fala aqui em controlar, diz-se manipular a vontade por variadas maneiras, com objetivo de conforma-la a um parâmetro previamente designado. Estas maneiras se desenvolvem basicamente através da vigilância ostensiva, como também mediante práticas imperceptíveis, ambas conduzidas com a mesma finalidade.
A vigilância ostensiva, assim consideradas aquelas situações em que o indivíduo tem consciência de que está sendo monitorado, tem efeito de produzir a autocensura, ou seja, conduzir os pensamentos e posicionamentos para aquilo que
se conforme com o previamente estabelecido (RICHARDS, 2013, online). A possibilidade de haver discordância, um dos principais efeitos da individualidade, vai sendo reduzida e, com ela, diversidade indispensável à evolução social.
O modelo mais largamente utilizado, no entanto, trabalha a partir da coleta de dados sem a consciência do usuário, processo que, a despeito de diferente, conduz aos mesmos efeitos no que se refere ao comprometimento da liberdade de pensamento. A sua utilização mais comum tem se dado na busca de criar padrões de consumo ou consumidores-padrão. Cohen (2013, online) trata desta finalidade e forma de proceder, assinalando que se destinam a criar consumidores previsíveis e manipuláveis, que se comportem da forma mais adequada à produção de lucro. Ainda segundo a autora, seria rude identificar aí um processo de “fabricação do consenso”, sendo mais adequado falar
em um processo de feedback contínuo muito mais sutil, os estímulos são configurados para trabalhar com as inclinações existentes, conduzindo-as em direções que se alinham com os objetivos de maximização do lucro. Assim também com inclinações políticas; com a busca e as redes sociais cada vez mais perfeitamente integrados, os cidadãos-consumidores conectados se movem dentro de “bolhas de filtro” que adequam o ambiente de informação aos seus compromissos políticos e ideológicos. (COHEN, 2013, online - tradução nossa).
Ao se falar aqui sobre o conceito de privacidade não se almeja estabelecer, de maneira perfeita e acabada aquilo que Nissenbaum (2010, epub) entende ser muito mais uma construção cultural do que um valor universal. O que se busca nesta parte do trabalho é traçar uma linha geral de compreensão acerca do tema, os valores em que a privacidade se funda e, ao mesmo tempo – talvez até de forma paradoxal – protege. Procura-se, ainda, demonstrar a relação que a privacidade mantém com a evolução tecnológica (BADÍA, 2012, epub), cujo caminho parece ser sempre definido como uma ameaça àquela.
Chama-se atenção, no entanto, para a nova realidade decorrente de um mundo conectado, com relações sociais sendo criadas e desenvolvidas através de fluxos de informação digital. Ao tempo em que permitem a conexão e uma intensa troca de dados, as novas tecnologias possibilitam também o armazenamento e processamento destes mesmos dados, mesmo que dispersos na Rede Mundial. O uso de tais tecnologias e a adoção de procedimentos de coleta e processamento de variados dados pessoais encontram justificativas variadas que vão desde a própria
manutenção da internet ao imperativo de segurança pública. Ao lado destes surgem ainda as comodidades proporcionadas por serviços que são fornecidos gratuitamente, estabelecendo-se não apenas a possibilidade de negociação acerca da privacidade, como também a ideia de que esta troca seria uma grande vantagem para os usuários, criando-se em torno de tais empresas uma percepção equivocada acerca da sua missão.
A invasão de privacidade praticada em escala e de forma contínua, melhor definida como vigilância, pelas razões aqui descritas, envolve uma convergência de interesses corporativos e do próprio Estado, na medida em que “a informação flui em circuitos que servem aos interesses de entidades poderosas, tanto privado e público” (COHEN, 2013, online), daí não se acreditar que os instrumentos políticos e legislativos possam, em condições normais, controlar a expansão de tais mecanismos (ASSANGE et al, 2013, epub).
Cumpre considerar, no entanto, que o controle das tecnologias se revela ainda menos factível, uma vez que, consideradas as rápidas mudanças, com a incorporação de aspectos cada vez mais complexos, demandaria conhecimentos que escapariam da maior parte da sociedade, levando com que tal controle acabasse ficando nas mãos de um grupo que, conforme ensina a experiência, poderia ser cooptado por aqueles mesmos interesses. Não há dúvidas que a experiência de controle das forças do poder – estatal ou corporativo – por sistemas políticos e legislativos ostenta um histórico de falhas. Entretanto, é inegável que há também uma notável evolução neste campo, mesmo por que essas instituições são de elaboração muito mais antiga, alcançando um maior aperfeiçoamento.
Como em qualquer sistema de controle do poder, os desvios são possíveis e inevitáveis. Entretanto, há de se considerar, em primeiro lugar, que a estipulação de regras aponta condutas adequadas, servindo desde logo como norte àqueles que dele necessitam. Por outro lado, todo e qualquer mecanismo, ao estabelecer as condutas adequadas, estipula também, de forma direta ou reflexa, aquelas que são indevidas e, indo mais além, cuida de estabelecer formas de correção dos desvios. Este agir político e jurídico, há muito consolidado na sociedade, é capaz de estabelecer diretrizes à proteção da privacidade, harmonizando interesses em conflito, sem descuidar, no entanto, da necessidade de interação com o controle técnico.
Há de se considerar, ainda, que a incessante mudança tecnológica, muito embora demande ajustes, não torna ultrapassado todo um sistema de controle, cujos
mecanismos, devidamente adaptados pela mão do intérprete, pode ser aplicável a grande parte dos casos, do que decorre haver, em parte, o desafio de conduzir esta interpretação e adequação, é dizer, tornar o existente aplicável àquilo que surge, atividade que ganha maior relevância quando se percebe que o ritmo da produção normativa dificilmente alcançará aquele que conduz a inovação tecnológica.
O que se apresenta de imediato, portanto, é a tarefa de construir, a partir de mecanismos de controle gerais e outros específicos, uma harmonização de interesses com efetiva proteção à privacidade dos usuários. Nesta construção devem ser consideradas as disposições específicas, mas não se podem desprezar aquelas outras, constantes de outros sistemas, mas que são de todo aplicáveis, tendo em vista a natureza da relação mantida entre usuários e fornecedores de aplicações de internet.
Pretende-se, na sequência, tratar das regras jurídicas que dispõem sobre a proteção da privacidade. Aponta-se, em um primeiro momento, aquelas disposições gerais, que cuidam de assegurar a proteção à privacidade como regra de orientação para a produção de normas legislativas e orientação de condutas administrativas. Tais prescrições, a despeito da sua relevância como garantia, são gerais e raramente descrevem sistemas protetivos. Por esta razão, o capítulo se desenvolve explorando outras disposições que, a partir da orientação traçada pelas primeiras regras, estabelecem mecanismos efetivamente voltados à proteção da privacidade.
5. A PROTEÇÃO LEGAL DA PRIVACIDADE
No capítulo anterior este trabalho tratou da definição de privacidade e abordou as ameaças que esta sofre, decorrentes da coleta e agregação de dados realizada por empresas que oferecem aplicações de internet. Ressaltou-se que há, nestes casos, a proposta de fornecimento de um serviço em troca dos dados dos usuários destes, no que podem ser incluídos dados pessoais ou mesmo outros que, pela quantidade e características, acabam ameaçando a privacidade quando processados. Apontou-se, por fim, que uma das formas de proteção à privacidade é a existência de um sistema de regras que possibilitem o controle sobre a atuação dos agentes que coletam tais dados.
Voltando-se o presente trabalho a uma análise da informação prestada ao usuário como elemento essencial às decisões que ele toma sobre o acesso que concede aos seus dados pessoais, dois aspectos orientam o desenvolvimento do capítulo. O primeiro deles diz respeito à análise apenas das normas que são relevantes à privacidade no contexto aqui tratado. Desta forma, não serão alvo de detida atenção, por exemplo, a inviolabilidade do domicílio, assegurada no art. 5º, inc. XI, da Constituição Federal, ou mesmo o sigilo das comunicações, mesmo que de dados, aspectos também protegidos pela Constituição (art. 5º, inc. XII), mas que fogem ao tema central por tratarem da invasão direta, ou violação. O tema de atenção