2. Et teoretisk bilde på avstandsledelse
2.1 Ledelse
Dentre os diversos critérios de interpretação da lei (gramatical, histórico,
lógico, teleológico, sistemático), não há que se eleger apenas um e aplicá-lo de
171
XXIII – a propriedade atenderá a sua função social;
(...)
172
Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...)
III – função social da propriedade; (...)
forma aleatória, uma vez que, conforme nos ensina Maria Helena Diniz
173, “as
diversas técnicas interpretativas não operam isoladamente, não se excluem
reciprocamente; antes, se completam”. E a professora complementa seu
entendimento afirmando que essas técnicas de interpretação são “operações
distintas que devem operar conjuntamente”.
Isso significa que não basta interpretar o dispositivo ora em análise à luz do
critério gramatical, pura e simplesmente, como se vem fazendo com preocupante
freqüência.
O mestre tributarista Geraldo Ataliba leciona que
174:
Toda classificação só tem valor realmente científico na proporção que conduz a conseqüências de natureza prática. Essa colocação, inobstante, tem a virtude de demonstrar que a regra jurídica – analisada em si mesma, como realidade independente do todo sistemático em que se insere – não apresenta qualquer significação, porque destituída da coatividade, que só a ordenação total lhe pode conferir. Ao mesmo tempo, é confirmação irrefutável da unidade do sistema jurídico, como um todo incindível, indivisível. É demonstração eloqüente do cânone da totalidade do sistema jurídico.
Assim, decorre que, a par de qualquer método de hermenêutica eleito pelo
intérprete, a interpretação sistemática jamais deve ser preterida, sob pena de
distorções que podem vir a violar a unidade e a integridade do sistema jurídico
vigente.
É oportuno recordar que o critério interpretativo sistemático é aquele que
considera o sistema em que se encontra inserida a norma, relacionando-a com
outras que se refiram ao mesmo objeto, a fim de aferir-lhe o efetivo sentido e
alcance.
173
Maria Helena Diniz, Lei de Introdução ao Código Civil interpretada, 5ª ed. atualizada, São Paulo: Saraiva, 1999.
174
Aplicando-se as regras da interpretação sistemática, temos que a norma
contida no parágrafo 2º do artigo 182 da Constituição Federal não pode pretender
que deixe de incidir o princípio da função social da propriedade urbana sobre imóvel
localizado em cidade na qual o Poder Legislativo local não tenha elaborado seu
plano diretor (ou lei que o valha).
Com efeito, o direito ao cumprimento da função social de qualquer
propriedade é garantia fundamental (tanto que sua positivação vem inserida no
artigo 5º da Carta de 1988, especificamente no inciso XXIII
175) de um número
indeterminado e indeterminável de indivíduos, constituindo-se, dessa maneira num
interesse difuso, dada a transindividualidade de que se reveste e à sua
indivisibilidade
176. Por isso, deve prevalecer sobre o interesse individual do
proprietário do imóvel, como decorrência da opção constitucional pelos princípios
que configuram o Estado de bem-estar social.
Topograficamente situado entre os mais importantes preceitos (artigo 5º, que
trata “Dos Direitos e Garantias Fundamentais – Dos Direitos e Deveres Individuais e
Coletivos”), o atendimento da função social da propriedade erige-se à condição de
princípio constitucional da mais alta relevância, com todas as conseqüências que
dessa circunstância decorrem, dentre elas a coatividade do mandamento nele
contido.
Não é demais reafirmar a valiosa lição de Celso Antonio Bandeira de Mello,
no sentido de que “violar um princípio é muito mais grave do que transgredir uma
norma”. E o professor complementa
177:
A desatenção a um princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio violado, porque representa insurgência contra todo o sistema,
175
“A propriedade atenderá a sua função social”. 176
Inciso I do parágrafo único do artigo 81 da Lei 8.078/1990, Código de Defesa do Consumidor: “interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato”.
177
subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra.
Assim, o direito à propriedade, garantido no inciso imediatamente anterior
(XXII), recebe limitação e conformação que passa a integrar sua própria definição e
conceito. A propriedade passa à condição de um direito-dever, no exercício do qual,
a par de satisfazer suas necessidades individuais, o dono deve satisfazer as
necessidades públicas que a vida comunitária acarreta. A situação jurídica do
proprietário se desloca, assim, da esfera do ser para a esfera do fazer.
A função social da propriedade, núcleo central do Direito Urbanístico e
princípio da ordem econômica, bem como direito-garantia fundamental individual e
coletivo, é, assim, no dizer de Márcia Leuzinger, “um limite interno, um elemento
conformador do próprio direito de propriedade”
178, sem o qual este se
descaracteriza. A função social define, pois, os próprios contornos da propriedade.
Sendo a função social um elemento intrínseco da propriedade, não há que
se falar em não incidência do princípio (e das regras que dele decorrem) sobre toda
e qualquer propriedade urbana, mesmo ante a ausência de um plano diretor ou
legislação que lhe faça as vezes.
O sentido e o alcance da expressão função social da propriedade urbana
deve ir além das exigências fundamentais de ordenamento da cidade que acabarem
sendo previstas no seu plano diretor, lançadas (às vezes de forma arbitrária, como
se pode cogitar) pelo Poder Público municipal de cada município que editar lei nesse
sentido, sob pena de ferir-se o sentido de razoabilidade que deve permear o sistema
jurídico e a regra da eqüidade que fundamenta a ordem constitucional.
É preciso que se extraia um conteúdo mínimo, dado pelo sistema jurídico em
que se insere a norma, a fim de promover-se o bem-estar, a justiça, a igualdade e a
harmonia social, além da dignidade da pessoa humana, da erradicação da miséria,
do desenvolvimento nacional, dentre outros fundamentos, objetivos e princípios que
178
Márcia Leuzinger, Meio ambiente ecologicamente equilibrado – direito fundamental, em Desafios éticos da
norteiam o sistema jurídico constitucional pátrio.
Não é demais buscar ainda outro critério interpretativo que deve ser levado
em consideração na busca pela resposta ao questionamento que norteia o presente
trabalho: o teleológico.
Como é sabido, o critério teleológico de interpretação da norma, também
chamado de sociológico, objetiva perquirir a finalidade da norma em face das
exigências sociais vigentes no momento de sua aplicação, conforme a já tão
conhecida lição de Ihering. Maria Helena Diniz
179indica que essa adaptação da
norma à realidade social se encontra prevista no artigo 5º da Lei de Introdução ao
Código Civil
180.
Guilherme José Purvin de Figueiredo atenta para o fato de que
181“o
princípio da função social da propriedade, na verdade, aponta na mesma direção do
art. 5º da Lei de Introdução do Código Civil, buscando atender aos fins sociais a que
a lei se dirige e às exigências do bem comum”.
Procurando a finalidade, a razão de existir da norma, com o objetivo de
determinar o seu sentido diante do ordenamento jurídico como um todo e o alcance
de sua aplicação em dado momento social, a técnica teleológica de interpretação da
norma considera o direito como um sistema, se utiliza das regras da lógica e aplica
princípios como os da boa-fé, exigência de justiça e igualdade perante a lei.
As regras de sua aplicação, apontadas por Carlos Maximiliano e referidas
por Maria Helena Diniz são quatro
182:
1ª) as normas conformes ao seu fim devem ter idêntica execução, não podendo ser entendidas de modo que produzam decisões diferentes sobre
179
Maria Helena Diniz. Lei de Introdução ao Código Civil Interpretada, 5ª ed. atualizada. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 24.
180
Decreto-Lei 4.657, de 4 de setembro de 1942. O texto do artigo 5º diz: “Na aplicação da lei, o juiz atenderá os fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum”.
181
Guilherme José Purvin de Figueiredo, A propriedade no Direito Ambiental, Esplanada, Rio de Janeiro, 2004. 182
o mesmo objeto; 2ª) se o fim advém de várias normas, cada uma delas deve ser compreendida de maneira que corresponda ao objetivo resultante do conjunto; 3ª) deve-se conferir ao texto normativo um sentido que resulte haverá norma regulando a espécie a favor e não em prejuízo de quem ela visa proteger; e 4ª) os títulos, os preâmbulos e as exposições de motivos da norma auxiliam a reconhecer o seu fim.
A norma contida no artigo 182, parágrafo 2º, da Constituição Federal,
interpretada de conformidade com o processo teleológico descrito por Maximiliano,
adquire contornos bem claros, como será possível observar a seguir.
A finalidade desta norma é promover o uso da propriedade urbana de forma
que sejam evitadas condutas nocivas ao bem-estar social, à qualidade de vida e aos
critérios de justiça e harmonia, bem como aquelas que sejam contrárias aos critérios
de igualdade e fraternidade, característicos dos direitos de segunda e terceira
geração
183e do modelo de Estado social
184adotado pela Carta de 1988.
Não se pode admitir, por exemplo, nessa ordem de idéias, que uma
propriedade imobiliária urbana localizada num dado município que tenha pouco
183
A primeira dessas gerações se constituiu através dos direitos e garantias individuais e dos direitos políticos clássicos que estabeleceram as liberdades públicas, que teriam surgido com a “Magna Carta” de João Sem Terra (1215).
A segunda geração abriga os direitos coletivos, sociais, econômicos e culturais surgidos no início deste século, como aqueles relacionados com o trabalho, o seguro social, a subsistência, o amparo à doença e à velhice. A terceira geração, por sua vez, é representada pelo direito de usufruir ao meio ambiente equilibrado à qualidade
de vida saudável, e outros direitos difusos, sendo conhecidos também como direitos de solidariedade ou fraternidade.
“Enquanto os direitos de primeira geração (direitos civis e políticos) - que compreendem as liberdades clássicas, negativas ou formais - realçam o principio da liberdade e os direitos de segunda geração (direitos econômicos, sociais e culturais) — que se identificam com as liberdades positivas, reais ou concretas - acentuam o
principio da igualdade, os direitos de terceira geração, que materializam poderes de titularidade coletiva atribuídos genericamente a todas as formações sociais. consagram o princípio da solidariedade e constituem um momento importante no processo de desenvolvimento, expansão e reconhecimento dos direitos humanos, caracterizados, enquanto valores fundamentais indisponíveis.” - Celso Antônio Bandeira de Mello, Diário da
Justiça..
184
“É no nível porém do Estado Social que três gerações de direitos se integram e se completam: a dos direitos civis e políticos, a dos direitos sociais e a dos direitos dos povos. As três formam, de último. uma sociedade guiada e inspirada por três ordens sucessivas de valores e princípios: a liberdade, a igualdade e a fraternidade. os quais na sua conjugação jurídica a máquina neoliberal da globalização contemporânea intenta a todo vapor atropelar”. Paulo Bonavides. Os Direitos Humanos e a Democracia. Direitos Humanos como Educação para a
menos de vinte mil habitantes
185esteja desobrigado de cumprir qualquer função
social, enquanto que outra, localizada num município que tenha pouco mais de vinte
mil habitantes
186(talvez limítrofes – os municípios ou mesmo as propriedades) esteja
sujeita ao cumprimento de sua função social. Essa situação se revela injusta, tanto
em relação ao proprietário do imóvel do segundo exemplo, que suporta ônus que
não recai sobre o proprietário do primeiro exemplo, quanto para o interesse dos
habitantes da cidade do primeiro exemplo (e mesmo para habitantes de outras
cidades próximas, uma vez que o impacto do mau uso da propriedade não se
circunscreve por fronteiras imaginárias politicamente estabelecidas), compelidos a
suportar as conseqüências do uso predatório da propriedade. Esse critério numérico
(vinte mil habitantes) se afigura absolutamente aleatório e, portanto, atécnico e
injusto.
Assim, segundo a primeira regra referida por Maximiliano, estamos diante de
execução diversa do preceito da norma, produzindo soluções diferentes em relação
ao mesmo objeto (a propriedade urbana em face de sua função social).
Aplicando a segunda regra, temos que o conjunto de princípios e regras
constitucionais aponta para o fato de que a própria definição de propriedade passa a
estar vinculada ao cumprimento de sua função social, razão pela qual, isoladamente,
não poderá a norma do parágrafo 2º do artigo 182 ser compreendida em
desconformidade com o objetivo global, que é conformar a propriedade às
exigências de bem-estar social, conforme o seu perfil ou vocação.
A terceira regra determina que a interpretação deve se dar sempre em favor,
jamais em prejuízo, de quem a norma visa proteger. O interesse que a norma
consubstanciada no princípio da função social da propriedade urbana visa proteger
pertence à coletividade. Assim, essa regra deve ser interpretada sempre em favor da
coletividade. A interpretação do dispositivo no sentido de que não há incidência do
princípio quando não existe plano diretor favorece única e exclusivamente o
185
Como o Município de Cordeiro, no Rio de Janeiro, com 19.973 habitantes, segundo o IBGE (estimativa em 01/7/2006).
186
Como o Município de Encantado, no Rio Grande do Sul, que conta com 20.012 habitantes, segundo o IBGE (estimativa em 01/7/2006).
interesse individual do proprietário do imóvel urbano. No entanto, a interpretação
que deve prevalecer é aquela que favorece o interesse coletivo, ou seja, a de que,
mesmo ante a ausência de plano diretor, incide plenamente o princípio da função
social da propriedade urbana.
E, por fim, a quarta regra determina que os títulos, o preâmbulo e as
exposições de motivos devem ser considerados na interpretação da norma. O
preâmbulo da Constituição estabelece o bem-estar, a igualdade e a justiça como
valores supremos a serem perseguidos pelo Estado no exercício de suas funções,
visando a fraternidade e a harmonia social
187. O título II é denominado “Dos Direitos
e Garantias Fundamentais”, no qual se insere o Capítulo I (“Dos Direitos e Deveres
Individuais e Coletivos”), que por sua vez contém o artigo 5º e seus incisos XXII e
XXIII, que asseguram o direito à propriedade, desde que atendida sua função social.
Ora, todos esses conceitos, extraídos do preâmbulo, dos títulos e da denominação
dos capítulos, são de natureza principiológica e prevalecem sobre a interpretação
restritiva. Todas apontam para a efetividade da função social da propriedade urbana,
que não pode ser afastada pela circunstancial ausência de plano diretor.
Já o artigo 182 e seu parágrafo 2º se inserem no Capítulo II do Título VII,
respectivamente denominados “Da Política Urbana” e “Da Ordem Econômica e
Financeira”. Dentro desse mesmo Título, o Capítulo I trata “Dos Princípios Gerais da
Atividade Econômica” e, dentre esses princípios gerais, que têm por fim “assegurar a
todos existência digna, conforme os ditames da justiça social” (caput do artigo 170),
propriedade privada (artigo 170, inciso II) e função social da propriedade (inciso III
do mesmo artigo). Deve a interpretação da norma específica, pois, conformar-se a
esses princípios gerais, que estabelecem que no desenvolvimento da política
urbana, enquanto elemento da ordem econômica e financeira da Nação, deverá o
Estado assegurar existência digna a todos quanto se encontrem sob sua esfera de
influência, conforme os ditames da justiça social, mediante a exigência do
187
Texto do preâmbulo da Constituição de 1988: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em
Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, , a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias,
cumprimento da função social da propriedade privada, inclusive a urbana.
Vê-se que a regra geral estabelecida para o tema ordem econômica e
financeira e, mais especificamente para a atividade econômica, busca a existência
digna para todos e a justiça social através da conformação da propriedade, em todas
as suas dimensões, à sua função social.
Então, o dispositivo do parágrafo 2º do artigo 182 da Constituição Federal
seria uma norma sem sentido, um trecho inconstitucional da Constituição, por
contrário ao sistema?
Certamente não. A Constituição não pode ser inconstitucional, nem ao
menos em parte, sob pena de ruína do sistema. Se uma norma está contida na
Constituição há de ser constitucional. Mas pode ser inválida, por contrária ao
sistema. Seria esse o caso? A norma que determina que a função social da
propriedade urbana só é cumprida quando atende ao disposto no plano diretor, que
é facultativo para mais de 70% dos municípios brasileiros é inválida?
Para responder a essa pergunta, é necessário recorrer à questão da
validade da norma dentro do sistema. Para isso, a Teoria dos Sistemas, de Niklas
Luhmann, parece ser a ferramenta ideal de pesquisa, por seu irretocável rigor
científico.
2.4.1. ANÁLISE DA VALIDADE DO PARÁGRAFO 2º DO ARTIGO 182 DA
CONSTITUIÇÃO FEDERAL SOB A TEORIA DOS SISTEMAS DE LUHMANN
Sem nenhuma pretensão de exaurir o tema, o objetivo deste tópico é aferir,
à luz da teoria dos sistemas de Niklas Luhmann, se de fato a norma jurídica
consubstanciada no parágrafo 2º do artigo 182 da Constituição Federal pode ser
reputada válida.
CONTEXTO HISTÓRICO
Niklas Luhmann nasceu em Lüneburg, Alemanha, no ano de 1927. Estudou
direito em Freiburg, entre 1946 e 1949. Foi servidor público e trabalhou como
assessor no Ministério de Educação e Ciência de Niedersachsen (Baixa Saxônia).
Seu primeiro contato com a teoria dos sistemas se deu no ano de 1960,
quando estudou na Universidade Harvard e trabalhou com Talcott Parsons.
Retornando à Alemanha, trabalhou por três anos no Instituto de Pesquisas da
Escola Superior de Administração de Speyer, em cargo administrativo, até que, em
1965 foi convencido pelo sociólogo alemão Helmunt Schelzky a seguir carreira
universitária. Em 1966 já obtinha doutorado e habilitação perante a Universidade de
Münster e em 1968 assumia a primeira cátedra de sociologia na então recém-criada
Universidade de Bielefeld, onde trabalhou por 25 anos, até sua aposentadoria em
1993, aos 65 anos de idade. Nesse período desenvolveu sua teoria dos sistemas.
Niklas Luhmann faleceu em 1998.
Ao contrário de Kelsen, que buscou expurgar de seus estudos toda e
qualquer tema que não o próprio direito, Luhmann construiu uma teoria (sociológica)
geral, aplicável a outros campos do conhecimento humano, como religião, ciência,
economia, ecologia
188.
O momento em que Luhmann elaborou sua teoria, segunda metade do
século XX, caracterizou-se pela fragmentação das ciências, inclusive a do direito. A
teoria pura do direito de Hans Kelsen perdia sua hegemonia. Gradualmente, o
momento paradigmático de Kelsen foi cedendo lugar ao momento pré-paradigmático
atual, no qual a teoria dos sistemas de Luhmann é apenas uma das diversas teorias
que disputam espaço em busca de um ainda ausente consenso.
188
A teoria dos sistemas (não só a desenvolvida por Luhmann, mas em geral) acabou por influenciar (e ser influenciada por) ramos da ciência característicos do momento contemporâneo, tais como a cibernética e a programação neurolingüística.