Exemplificativamente, podemos tomar o caso da expressão “hipossuficiente” (art. 6º, VIII, do CDC) para fins de inversão do ônus da prova em favor de pessoa jurídica identificada como consumidora final de um produto ou serviço. O que seria uma pessoa jurídica “hipossuficiente”? Em diversas decisões, o STJ perdeu a oportunidade de esclarecer o que seria. Como exemplo temos o REsp 1.162.649-SP, no qual o Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira limitou-se a dizer na ementa “que a empresa importadora não apresenta vulnerabilidade ou hipossuficiência, o que afasta a incidência das normas do CDC.” Também no voto do relator não são encontrados elementos para esclarecer ao certo o que se entendeu por “hipossuficiente”. O julgador não se deu ao trabalho de definir nem o que seria a expressão nem por que não seria aplicável in casu, apenas disse que o seria. De forma semelhante no REsp 1.027.165-ES: “quanto à aplicação do CDC, consignou-se que, no caso em testilha, embora haja de um lado da relação jurídica uma multinacional, não se tem do outro uma pessoa física ou uma microempresa em situação de absoluta hipossuficiência.”
Por outro lado, pode-se identificar alguma delimitação sobre a expressão “hipossuficiente” em outros julgados, tais como o REsp 1.007.692-RS: “no que diz respeito à hipossuficiência, como se trata de empresa de equipamentos de informática, sua condição não tem posição de igualdade em relação aos bancos.” Entende-se, com base no trecho, por “hipossuficiente” aquela pessoa jurídica que se encontra em situação de “desigualdade” em relação à fornecedora do bem ou serviço. Embora pudessem ter sido aproveitados outros elementos para enriquecer ainda mais a ratio decidendi, aqui já podemos identificar a fundamentação (e a concretização).
Como se percebe na decisão, ao densificar a expressão vaga, o aplicador no caso concreto deve articular variáveis jurídicas (ex.: defesa do consumidor prevista no art. 170 da Constituição Federal) e extrajurídicas (ex.: poderio econômico-financeiro de um banco). A partir desta concretização do termo “hipossuficiente”, os destinatários da norma têm ciência de que circunstâncias de desigualdade econômico-financeira poderão acarretar a incidência do CDC em favor de uma pessoa jurídica que figura como destinatária final do produto.
Frise-se que observar os fatos materiais também contribui assaz para a compreensão da ratio. No caso, temos um banco num dos polos e uma empresa de equipamentos de informática noutro (fato relevante), o que indica que, quando houver um desequilíbrio econômico-financeiro marcante entre os contratantes, as chances da configuração da hipossuficiência prevista no CDC. A expressão “poder econômico” e fins foram usadas em outros precedentes para esclarecer a noção de hipossuficiência, como no REsp 1.080.719-MG (“a disparidade econômica é evidente, havendo, portanto, nexo de sujeição e, em consequência, vulnerabilidade.”). Cabe esclarecer que a “vulnerabilidade” é aqui entendida como a equivalente de direito material da “hipossuficiência”, que se relaciona ao direito processual.
Como desenvolvido ao longo do trabalho, o exercício de “concretização” baseia- se em definir, delimitar ou esclarecer o sentido do conceito a ponto de ser possível uma compreensão objetiva sobre ele. Não se pretende aqui uma resposta absoluta ou perpétua para o sentido da expressão empregada, mas apenas elementos que permitam a demonstração da incorreção da tese adotada para fundamentar a decisão, por exemplo: “a pessoa jurídica é hipossuficiente por estar em situação de inferioridade econômica em relação ao fornecedor do bem ou serviço”. Sem esta complementação explicativa e densificadora (“por estar em situação de inferioridade econômica em relação ao fornecedor do bem ou serviço”), a compreensão da expressão e a impugnação da decisão teriam de partir de suposições (ou de “motivos implícitos”, como já explicado).
A relevância da concretização para o direito de defesa fica evidente em se tratando de casos que lidam a liberdade humana. O que dizer, por exemplo, da “garantia da ordem pública” (art. 312, caput, do Código de Processo Penal) elencada como hipótese para a decretação de prisão preventiva? Imaginemos uma decisão que decide pela prisão preventiva com base apenas na “garantia da ordem pública”, sem esclarecer
do que se trata a tal “ordem pública”. Chega a ser apavorante! Seria próximo a ser preso sem saber ao certo o porquê, no melhor estilo kafkariano. Certamente seria uma violação do contraditório, da ampla defesa e dos ideais democráticos mais básicos. Combater uma decisão deste tipo seria como tentar atingir um alvo que mau se enxerga.
Neste sentido, é dever do julgador esclarecer suficientemente os contornos da expressão “ordem pública” para viabilizar a atuação da defesa. Em específico, o Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência no sentido de que por “ordem pública” deve-se entender “probabilidade de reiteração delitiva” (HC 130.346/SP). Trata-se de um juízo positivo de concretização. Como narra o Rel. Min. Gilmar Mendes, o caso concreto traz sujeito com antecedentes criminais e que já respondia por embriaguez ao volante em outro processo, justificando-se a medida cautelar pelo modus operandi do delito (“o acusado, após desobedecer à sinalização emitida pelos policiais militares, acelerou seu veículo bruscamente em direção a um deles, provocando, nas palavras do magistrado, sério risco à vida do policial e de outras pessoas que trafegavam pela rodovia”).
Vale dizer que também é possível promover uma concretização a contrario sensu, em que o aplicador esclarecerá o que não pode ser compreendido do conceito vago. Neste sentido, o STF já entendeu que não se pode entender “ordem pública” por “temor social” (HC 130.803/SP). Já este se trata de um juízo negativo de concretização. Como narra o Rel Min. Teori Zavascki, na oportunidade da prisão em flagrante, os policiais militares, munidos de mandado de busca e apreensão, dirigiram-se à residência do paciente, onde apreenderam uma munição de arma de calibre 45, além de simulacro de arma, objetos estes entregues aos policiais pelo próprio paciente, conforme consta do depoimento do condutor no auto de prisão. A decisão que decretou a preventiva invocou a gravidade do delito para justificar a necessidade de se resguardar a ordem pública, supostamente abalada pelo cometimento reiterado e crescente, naquela municipalidade, do crime imputado ao paciente, a provocar verdadeiro “temor social no âmbito da comunidade local, porque comumente associado à prática de outros crimes”. Destacou ainda que “a circunstância de haver condenação pretérita por fato ocorrido há dez anos (em 2005) pelo crime de tráfico não traduz, por si só, perigo de reiteração delitiva”, promovendo um distinguishing em relação a outros precedentes da corte, como o acima trazido.
Além da relevância para as partes, a concretização também é importante enquanto precedente que poderá ser aplicado no futuro para julgar casos análogos de forma semelhante. No caso de demandas julgadas em formação de precedente obrigatório (art. 927 do Código de Processo Civil), a relevância da concretização fica ainda maior por conta dos efeitos vinculantes da decisão. O conceito deverá (ou não deverá) ser entendido conforme firmado no precedente obrigatório, o que não impede o distinguishing, com fundada justificação. O momento de concretização na decisão de processos hábeis a formar precedente obrigatório é uma grande oportunidade para fixar tantas rationes decidendi quanto possível, enriquecendo o entendimento sobre o conceito vago e ampliando semanticamente o ordenamento (reduzindo-se as incertezas sobre o Direito).
2.1.4. PROBLEMA NA FORMAÇÃO DOS PRECEDENTES BRASILEIROS