O critério da necessidade indica que a medida eleita para tutelar o bem jurídico (fim almejado pela norma penal) deve ser a menos gravosa possível dentre as que estejam disponíveis, desde que sejam eficazes.
80 FELDENS, Luciano,
A Constituição penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais, cit., p. 163.
A intervenção penal será necessária se a proteção ao bem jurídico não puder ser alcançada com a mesma eficácia com medidas alternativas menos restritivas, quais sejam, sanções de natureza civil ou administrativa.
Para Luciano Feldens, essa análise de eficácia da norma penal depende “de um juízo que envolva a realidade social em suas coordenadas locais e temporais”81. Assim, pode ser que hoje a norma penal seja a única bastante suficiente para a tutela de um bem jurídico (exemplo, o patrimônio), mas no futuro sanções civis ou administrativas podem vir a ser suficientes; assim como também é possível que num Estado a proteção penal seja necessária para a tutela do bem jurídico, ao passo que em outro, com diferente história, cultura e educação, outras sanções menos restritivas sejam plenamente suficientes.
Importante aqui definir a extensão da palavra “necessidade”, para podermos chegar à conclusão sobre quando será necessária a intervenção do Direito Penal.
Haverá necessidade quando o “interesse a ser protegido pela norma apresente relevância suficiente para poder justificar, em contrapartida, uma delimitação da esfera de liberdade. Parte-se do pressuposto de que o instrumento penal consiste em uma ‘faca de dois gumes’, onde a proteção do bem jurídico, por um lado, impõe a correlata ameaça à liberdade dos destinatários da norma, por outro”82, uma vez que a norma penal é a pior intervenção possível na vida dos cidadãos, porquanto afeta a sua liberdade (pela imposição de pena).
O legislador, primeiro, deve realizar um juízo de ponderação, para definir quais bens, e perante quais situações, merecem receber a tutela penal (bens jurídicos penais). A seguir, deve verificar se os outros ramos do direito são ou não suficientes para protegê-lo, e somente se forem insuficientes, ou menos suficientes, deverá se valer do Direito Penal.
81 FELDENS, Luciano,
A Constituição penal: a dupla face da proporcionalidade no controle de normas penais, cit., p. 164
82 GOMES, Mariângela Gama de Magalhães, O princípio da proporcionalidade no direito penal, cit., p.
4.6.2.1 O princípio da intervenção mínima
Como já frisado, o Direito Penal somente deve atuar se o bem jurídico for de grande relevância social e, ainda assim, se ele for o único instrumento suficiente para tutelar esse bem (considera-se o custo social da pena).
Esse freio imposto ao Direito Penal não encontra previsão expressa na Constituição Federal, mas é previsto tacitamente, na medida que a Carta Magna traz como fundamento do Estado Democrático de Direito o megaprincípio da dignidade
da pessoa humana, além de prever a liberdade como direito fundamental do
indivíduo.
Desta feita, “qualquer possível restrição ou limitação à liberdade individual deve ser sempre confrontada com as garantias expressas no texto constitucional, sendo ainda mais evidente esta exigibilidade quando se tratar de ingerência do Direito Penal. As implicações ocasionadas pela previsão legal e aplicação judicial de uma pena indicam que esta deve ser utilizada tão somente quando não houver outro remédio, ou seja, quando fracassarem todas as outras formas de proteção; isso obriga a reduzir-se ao máximo o recurso ao Direito Penal, cabendo ao legislador intervir somente no que for essencial para a tutela da coletividade, ou seja, minimamente”.83
Noutras palavras, o Direito Penal intervirá nos casos de real necessidade, para proteger os mais valiosos bens jurídicos (constitucionalmente assegurados) dos ataques mais graves que possam sofrer e, repita-se, quando outras searas do Direito se mostrarem menos suficientes, portanto ineficazes para uma proteção digna.
Do princípio da intervenção mínima, extraem-se dois subprincípios: subsidiariedade do Direito Penal e fragmentariedade da intervenção penal.
83 GOMES, Mariângela Gama de Magalhães, O princípio da proporcionalidade no direito penal, cit., p.
O caráter subsidiário consubstancia-se no fato de que o Direito Penal não será o primeiro instrumento a ser prontamente utilizado para a tutela, isto é, primeiramente busca-se a aplicação de meios menos lesivos aos direitos individuais do infrator da norma (sanções civis ou administrativas) e, subsidiariamente, quando esSes meios não se mostrarem suficientes, aplicar-se-á como ultima alternativa a necessária sanção penal, a qual é o ultimo recurso, a ultima ratio.
O caráter fragmentário significa que o Direito Penal corresponde tão apenas a uma parte da função protetora dos bens jurídicos, de maneira que somente aqueles bens jurídicos fundamentais, de notória relevância constitucional, devem ser protegidos pelo Direito Penal, perante ataques que se apresentem intoleráveis e inaceitáveis. O bem gravemente afetado deve ser equiparável ao bem jurídico “liberdade”, pois somente assim, sopesando a importância de ambos, poderá se concluir pela imposição da pena, quando o ataque afetar sobremaneira outro bem jurídico fundamental à sociedade, o qual irá se sobrepor à liberdade individual do infrator da norma penal.
4.6.2.2 Princípio da ofensividade (ou lesividade)
Significa este princípio que somente é possível a intervenção penal se existir uma ofensa, uma agressão a um bem jurídico relevante.
Assim, não haverá crime quando a conduta não tiver oferecido, ao menos, um perigo de lesão a um bem jurídico passível de tutela penal do Estado.
Edilson Bonfim e Fernando Capez ensinam que “a função principal da ofensividade é a de limitar a proteção efetiva estatal, de maneira que não pode haver proibição penal sem o conteúdo ofensivo a bens jurídicos. O legislador deve abster-se de formular descrições incapazes de lesar, ou, pelo menos, colocar em real perigo o interesse tutelado pela norma. Caso isso ocorra, o tipo deverá ser
excluído do ordenamento jurídico por incompatibilidade vertical com o texto constitucional”.84
Para Luiz Flavio Gomes, o principio da ofensividade “expressa uma forma de compreender ou de conceber o delito: o delito como ofensa a um bem jurídico”85. Ou seja, não há infração penal se não houve ofensa a um bem jurídico relevante.
Nilo Batista86 obtempera que um fato típico não será considerado ofensivo ou lesivo em quatro hipóteses: Primeira: se ele permanecer somente no âmago do sujeito, meramente nas ideias, convicções ou desejos (não se pune uma atitude interna, que é mera cogitação). Segunda: se ele não exceder ao âmbito do próprio autor (assim não se pune atos estritamente preparatórios de crime, tampouco condutas que lesem somente o autor, como a tentativa de suicídio ou a autolesão).
Terceira: se ele se referir a simples estados ou condições existenciais (não se pune
o ser, mas o fazer de uma pessoa). Quarta: se ele não afetar nenhum bem jurídico, ainda que a conduta do agente seja “desviada”, ou seja, desaprovada socialmente, por ser politicamente incorreta ou contrária à expectativa social.