(intermassverbot)
Como já exposto nos itens anteriores, o princípio da proporcionalidade trabalha diretamente com a noção de bem jurídico relevante. Com efeito, se um bem encontra guarida na Constituição, de forma expressa ou implícita, ele é de fundamental importância para a sociedade e deve ser penalmente protegido. Sua lesão causa um dano à coletividade, o que fundamenta a intervenção do Direito Penal, que restringirá direitos individuais do infrator, ao impor uma sanção que se mostre útil (adequada) e necessária.
A sanção penal tem basicamente três objetivos: atua como uma resposta ao dano causado (caráter retributivo), como uma forma de prevenção contra novas condutas − prevenção geral, voltada a toda a coletividade, e prevenção específica, voltada ao próprio autor do crime (caráter preventivo) − e como uma medida que busca reeducar o criminoso e reinseri-lo na sociedade (caráter reeducativo). Por esse motivo, a sanção penal há de ser proporcional, pois somente assim tutelará de forma correta e satisfatória o bem jurídico relevante.
Para que exista proporcionalidade, seja no campo da elaboração das leis penais (abstração), seja no campo de sua futura e inevitável aplicação (concretude),
não poderá haver excesso (do legislador ou do aplicador), pois o excesso será uma intervenção inútil e desnecessária do Direito Penal, que poderá aniquilar direitos e garantias fundamentais, em troca de uma tutela injustificável, dada a pouca relevância ou até irrelevância da objetividade jurídica da norma. Por outro lado, reconhecida a relevância do bem jurídico, por ter amparo constitucional (e consequente importância social), sua proteção é adequada e necessária, portanto obrigatória, para resguardar a coletividade e o bem comum, razão pela qual a proteção há de ser eficiente (portanto, proporcional).
Nas palavras de Lenio Luiz Streck, “a proporcionalidade possui uma dupla face: de proteção positiva e de proteção de omissões estatais. Ou seja, a inconstitucionalidade pode ser decorrente de excesso do Estado, caso em que determinado ato é desarrazoado, resultando desproporcional o resultado do sopesamento entre fins e meios; de outro, a inconstitucionalidade pode advir de proteção insuficiente de um direito fundamental-social, como ocorre quando o Estado abre mão do uso de determinadas sanções penais ou administrativas para proteger determinados bens jurídicos”.90
De tal modo, a proporcionalidade não se limita à proibição do excesso. Essa é apenas uma de suas faces. Sua outra face, como estudaremos a seguir, é a
proibição da proteção deficiente.
4.7.1 Primeira face da proporcionalidade: a proibição do excesso
Vedam-se ao legislador e ao aplicador da lei penal quaisquer medidas discriminatórias ou arbitrárias que traduzam manifestação de excesso. O Estado deve buscar a proteção dos bens jurídicos valorados constitucionalmente, não lhe cabendo a edição de normas penais que tutelem bens juridicamente insignificantes, muito menos a aplicação (concreta) de tais normas.
90 STRECK, Lenio Luiz. A dupla face do princípio da proporcionalidade: da proibição de excesso
("übermassverbot") à proibição da proteção deficiente ("untermassverbot") ou de como não há blindagem contra as normas penais inconstitucionais. Revista da Ajuris: doutrina e jurisprudência, Porto Alegre, ano 32, n. 97, p. 180, mar. 2005.
O poder punitivo necessita de um controle, que é feito pela Constituição. O princípio da proporcionalidade, através de seus subelementos (adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito), tem como um de seus fins contribuir para a limitação desse poder punitivo, como forma de equilibrar os direitos fundamentais (liberdades dos cidadãos) e o interesse social (ou bem comum).
Por essa razão, a sanção penal (fim da norma) somente será cominada e aplicada se for útil (adequada), necessária (exigível) e equilibrada (proporção entre a qualidade e a quantidade da pena com a gravidade da conduta e o grau de lesão ocasionado ao bem jurídico atingido).
Para Luciano Feldens, o reconhecimento do excesso da norma penal pode se dar em dois momentos distintos: nos juízos de ilegitimidade ou desnecessidade da norma, ambos aferíveis em abstrato; e no juízo concreto de desvalor sobre a conduta.
O primeiro momento é o excesso no tipo penal abstratamente considerado (ou seja, no próprio texto na norma penal incriminadora). Haverá, aqui, uma inconstitucionalidade prima facie, no “juízo de adequação” (bem ou interesse protegido é proscrito constitucionalmente ou é juridicamente irrelevante), gerando uma ilegitimidade da norma; ou no “juízo de necessidade” (haveria meios menos gravosos de proteger o bem ou interesse, em outros ramos menos lesivos do Direito), motivo pelo qual a norma penal não se pode fazer exigível. A consequência nesses casos deve ser o afastamento da incidência da norma incriminadora, através da declaração de sua inconstitucionalidade, por meio dos mecanismos constitucionais de controle.
O segundo momento é a desproporcionalidade frente ao caso concreto, quando a lesividade da conduta se faz inexpressiva em face da sanção penal que lhe é abstratamente projetada (princípio da insignificância). Aqui, o problema não está na norma, mas na consequência de sua aplicação, por a pena mostrar-se muito áspera para o fato sob análise. O juízo não é de adequação ou necessidade, mas sim de proporcionalidade em sentido estrito, por haver um descompasso, um desequilíbrio entre a sanção (como regra, uma pena restritiva da liberdade ou
privativa de direitos) e o desvalor do comportamento, que naquele caso em apreço é muito pouco ou nada lesivo ao bem jurídico.
Exemplo: a imposição de uma pena de um a quatro anos de reclusão para o agente que, num momento de desespero, subtraiu quantia ínfima de uma empresa de grande porte. Caberá ao julgador (juiz natural) sopesar o grau de lesão ao bem jurídico (patrimônio), pouco afetado, e o direito fundamental do infrator (liberdade), para decidir pela aplicação ou não de uma sanção penal, dentro de seu prudente juízo de proporcionalidade. Note-se: o bem jurídico é relevante, tem amparo constitucional, porém, o grau de lesão, no caso concreto, pode ser insignificante ou até inexistente, hipótese em que se poderia cogitar da aplicação do princípio da insignificância.
4.7.2 Segunda face da proporcionalidade: a proibição da proteção
deficiente
Reconhecido um bem como juridicamente relevante, porque assim eleito pela Constituição Federal, ele necessitará de tutela penal. Vale dizer que a própria Lei Maior já assim determina, por intermédio dos mandados de criminalização, explícitos ou implícitos.
Nas palavras de Luiz Carlos dos Santos Gonçalves, “situações há em que meios mais brandos de controle se mostram incapazes para dissuadir a prática de condutas antissociais ou para reafirmar, na sociedade, a prevalência de determinados valores. Nesse caso, a não adoção de sanções penais pode ser vista como desagregadora do tecido social ou, no sentido aqui alvitrado, desproporcionalmente deficiente”.91
Na mesma obra, o autor transcreve trecho de importante decisão do Tribunal Constitucional alemão (Bundesverfassungsgericht), que abordou o tema: “O Estado,
91 GONÇALVES, Luiz Carlos dos Santos. Mandados expressos de criminalização e a proteção de
para cumprir seu dever de proteção, deve empregar suficientes medidas de caráter normativo e material, que levem a alcançar – atendendo à ponderação de bens jurídicos – uma proteção adequada, e, como tal, efetiva (proibição do subdimensionamento). Para tanto, se requer um conceito de proteção que vincule entre si tantos os elementos de proteção preventiva quando repressiva (...). A proibição de uma subproteção tampouco implica em renunciar livremente à intervenção do direito penal e à efetividade da proteção dele derivada para a vida humana” (Sentença 88, 203, II, de 1993).