3 MATERIAL OG METODE
4.3 Kvalitet på biproduktene
A Constituição Federal prevê que a lei disporá sobre os usuários de serviço público (artigo 175, parágrafo único, II).
O artigo 37, §3º da Lei Maior, com a redação dada pela Emenda Constitucional 19/98, estabelece que a lei disciplinará: as formas de participação do usuário na administração direta e indireta, regulando especialmente as reclamações relativas à prestação dos serviços público em geral, asseguradas a manutenção de serviços de atendimento ao usuário e a avaliação periódica, externa e interna, da qualidade dos serviços; o acesso dos usuários a registros administrativos e informações sobre atos de governo; e a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo de cargo, emprego ou função na administração público. O artigo 27 da Emenda Constitucional 19/98 estabeleceu o prazo de 120 dias para que o Congresso Nacional promulgasse lei de defesa dos usuários de serviços públicos. Essa lei, contudo, ainda não foi promulgada.
Há diferença substancial entre os conceitos de consumidor e usuário utilizados pela Constituição Federal?
Celso Antônio Bandeira de Mello reconhece a diferença entre o regime jurídico do usuário (relação de direito público) e do consumidor (relação de direito privado), advertindo que a legislação consumerista não se aplicará quando inadaptada ao regime do serviço público, quando incompatível com prerrogativas indeclináveis do Poder Público ou suas eventuais repercussões sobre o prestador do serviço.42
Marçal Justen Filho reconhece a diferença entre o regime jurídico consumerista e o regime jurídico dos serviços públicos e defende a aplicação subsidiária do CDC aos serviços públicos, in verbis: 43
O direito do consumidor foi concebido como instrumento de defesa daquele que se encontra subordinado ao explorador de atividades econômicas, organizadas empresarialmente para a produção e apropriação do lucro. A proteção do consumidor foi desenvolvida, em termos específicos, no âmbito do sistema do common law, que desconhece o instituto do serviço público.
Ocorre que o serviço público é um instrumento de satisfação dos direitos fundamentais, em que as condições unilateralmente fixadas pelo Estado refletem o modo de satisfazer o maior número de sujeitos, com o
42 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 29ª edição. São Paulo:
Malheiros, 2012, p. 763.
43 JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. 7ª ed. rev. e atual. Belo Horizonte:
menor custo possível.
O regime de direito público, que se traduz em competências estatais anômalas, é indispensável para assegurar a continuidade, a generalidade, a adequação do serviço público. Se cada usuário pretendesse invocar o maior benefício individual possível, por meio das regras do direito do consumidor, os efeitos maléficos recairiam sobre outros consumidores.
Em suma, o direito do consumidor não pode ser aplicado integralmente no âmbito do serviço público por uma espécie de solidariedade entre os usuários, em virtude da qual nenhum deles pode exigir vantagens especiais cuja fruição acarretaria a inviabilização de oferta do serviço público em favor de outros sujeitos.
Aliás e não por acaso, o art. 27 da Emenda Constitucional nº 19/98 previra que seria elaborada, no prazo de 120 dias, uma lei de defesa do usuário de serviços públicos. A regra reconhece, então, a inviabilidade de aplicação automática e indiferenciada do Código de Defesa do Consumidor no âmbito dos serviços públicos.
Em obra fundamental sobre o tema, Cesar A. Guimarães Pereira estabelece as distinções entre usuários de serviço público e consumidores, em palavras que merecem transcrição: 44
(...)
a) o usuário, ao contrário do consumidor, não é necessariamente o destinatário final do serviço público;
b) o usuário, ao contrário do consumidor, não está necessariamente envolvido em uma prestação onerosa do serviço público;
c) o usuário, ao contrário do consumidor, detém direitos relativos à organização e à gestão do serviço público, delas podendo participar de modo ativo, independentemente até da efetiva fruição do serviço;
d) a vulnerabilidade, que integra o conceito jurídico de consumidor, não é uma característica essencial do usuário;
e) a vulnerabilidade, especialmente a técnica, está frequentemente (ou praticamente sempre) presente nas relações de serviço público e deve ser levada em conta na aplicação das normas de direito público, conduzindo ao reconhecimento do dever do prestador de, sendo o principal detentor das informações pertinentes, comprovar a regularidade de sua conduta em certos casos;
f) a relação de serviço público, por envolver o desempenho de função administrativa, é protegida pelo regime jurídico de direito público, que assegura deveres-poderes ao Poder Público e, se houver, ao delegatário da prestação do serviço (embora os poderes de autoridade estejam reservados ao Poder Público, atribuindo-se ao prestador privado apenas prerrogativas limitadas e compatíveis com a sua natureza);
g) o usuário não é um agente da economia de mercado porquanto o serviço público está, por definição, fora do mercado da economia privada (art. 173 da Constituição); o usuário está ligado a uma atividade econômica apenas em sentido amplo, uma vez que o serviço público submete-se ao regramento especial do art. 175 da Constituição; (...)
Para Ricardo Marcondes Martins, o usuário possui mais direitos do que o consumidor. O Estado tem o dever de prestar o serviço público, já o fornecedor tem o direito de explorar a atividade econômica. Segundo ele, equiparar o usuário ao
44 PEREIRA, Cesar A. Guimarães. Usuários de serviços públicos. 2ª ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva,
consumidor, do ponto de vista jurídico, “é chamar azul de amarelo”. O referido autor sustenta que a equiparação do usuário ao consumidor atende à ideologia neoliberal, pois submeter o serviço público ao regime da atividade econômica equivaleria a transformá- los em atividade econômica, ou seja, privatizá-lo. 45
O tratamento constitucional do usuário de serviço público é realmente diferente do dispensado ao consumidor de produtos e serviços, embora a legislação muitas vezes utilize ambas as expressões indistintamente.
A legislação sobre a concessão de serviços públicos não trata dos conceitos de usuário e consumidor com a devida precisão conceitual. A Lei 7.783/89, que dispõe sobre o exercício do direito de greve, fala em usuários de serviços ou atividades essenciais (artigo 13); a Lei 8.987/95, que dispõe sobre concessões e permissões de serviços públicos, fala em usuários dos serviços públicos (artigo 6º), mas, no artigo 7º-A (incluído pela Lei 9.791/99) parece equiparar os usuários aos consumidores; por fim, a Lei 9.074/95, que estabelece normas para outorga e prorrogações das concessões e permissões de serviços públicos, fala indistintamente em usuários (artigo 33) e consumidores (artigo 4º, § 5º, III).
O mesmo ocorre com a legislação das agências reguladoras. A Lei 9.427/96, que institui a ANEEL, usa os termos consumidores (artigo 3º, V) e usuários (artigo 4º, §1º); a Lei 9.472/97, que institui a ANATEL, cita usuários (artigo 3º) e consumidores (artigo 21, § 2º); a Lei 9.478/97, que institui a ANP, fala em consumidores (artigo 1º, III e artigo 8º, I) e usuários (artigo 6º, XXII); a Lei 9.782/99, que institui a ANVISA, corretamente, usa somente o conceito de usuários (artigo 9º, parágrafo único); a Lei 9.961/00, que institui a ANS, fala tanto em consumidores (artigo 3º e 4º, XXXVI) quanto em usuários (artigo 20, § 1º); a Lei 9.984/00, que institui a ANA, corretamente, fala somente em usuários (artigo 4º, §8º); a Medida Provisória 2.228- 1/01, que institui a ANCINE, usa corretamente a expressão consumidor (artigo 19); a Lei 11.182/05, que institui a ANAC, corretamente, fala em usuários (artigo 8º, XXV); a Lei 11.445/07, que dispõe sobre saneamento básico, fala em cidadão (artigo 29, § 1º, II), consumidores (artigo 30, VI) e usuários (artigo 38, I e 40, § 1º).
Merece destaque a Lei 10.233/01, que institui a ANTT e ANTQ, que prezou pela correta distinção técnica entre os conceitos: usa o termo consumidores para se referir ao destinatário final de fretes de produtos transportados (artigo 11, III) e o conceito de usuários para ser referir ao usuário dos serviços públicos de transporte
45 MARTINS, Ricardo Marcondes. Regulação administrativa à luz da Constituição Federal. Tese de
(artigo 11, III, IV e VIII).
A Lei 11.079/04, que institui as parcerias público-privadas, usa a expressão usuários ao se referir, na concessão patrocinada, aos usuários dos serviços públicos (artigo 2º, §1º).
A principiologia dos regimes jurídicos de usuários e consumidores é completamente diferente. Os princípios da vulnerabilidade e do equilíbrio do mercado (supra, IV-2.3), próprios da relação de consumo, não se aplicam ao regime jurídico dos serviços públicos. O regime jurídico de direito público pressupõe a posição privilegiada da Administração na prestação dos serviços públicos, em razão dos princípios da supremacia e indisponibilidade dos interesses da coletividade. Nesse sentido, mais uma vez, colha-se a lição de Cesar A. Guimarães Pereira: 46
No âmbito do serviço público, não há vulnerabilidade fática ou jurídica a ser reequilibrada: ou o prestador defende o legítimo interesse da coletividade e o aparente “desequilíbrio” entre as posições é desejado, útil e valioso para o Direito, ou não há atuação legítima do prestador e a posição do usuário é integralmente protegida pelo direito público. Ou seja, abusos do prestador do serviço público em face do usuário já são vedados pela definição de serviço público, independentemente de alusão a qualquer regramento externo ao direito público. A ideia de vulnerabilidade fática ou jurídica parte de um pressuposto atinente ao equilíbrio da relação entre fornecedor e consumidor, que deve ser restaurado por ser quebrado em face da desproporção de forças. Essa necessidade de equilíbrio nesses termos é estranha ao direito público, que opera com categorias diversas.
Não obstante a confusão legislativa no uso desses conceitos, a situação jurídica do usuário e do consumidor é completamente diversa: o usuário tem o direito à criação e à organização do serviço público e o Estado tem o dever de garantir esse direito, de acordo com o princípio do dever inescusável do Estado promover a prestação dos serviços públicos (supra IV-3.2). O consumidor, por outro lado, não tem o mesmo direito em relação aos produtos e serviços fornecidos no mercado de consumo. Os fornecedores exercem atividades comerciais no regime de livre iniciativa e podem encerrar a empresa quando bem entenderem. Por fim, o serviço público deve ser contínuo e possuir tarifas módicas, eis que possui como objetivo central a satisfação de interesses socialmente relevantes. Já os produtos e serviços são oferecidos ao consumidor para obtenção de lucros no mercado de consumo, de acordo com a lei econômica da oferta e da procura.
46 PEREIRA, Cesar A. Guimarães. Usuários de serviços públicos. 2ª ed. rev. atual. São Paulo: Saraiva,
3.6 Responsabilidade civil em face de danos causados a terceiros