Essa hierarquização de topoi deve ser tomada, obviamente, como uma tentativa pura e simples. Nela não existe qualquer preocupação com exaustividade ou rigor. Ora, o número de fatores que podem convencer o juiz a respeito da presença do fumus boni iuris é praticamente ilimitado. Ademais, não é fácil estabelecer uma taxionomia que obedeça a critérios coerentes e homogêneos. Daí por que mais se trata de uma maneira aproximada de arrumação.
Como se tudo isso não bastasse, esse modelo de hierarquização dos topoi relativos ao
fumus boni iuris tem um campo de abrangência deveras restrito, visto que melhor se aplica
àquelas causas cujo deslinde depende da solução de questões meramente jurídicas (o que é mais comum nas ações tributárias, previdenciárias e administrativas referentes à remuneração de servidores públicos). Ainda assim, se o fundamento do pedido for inédito e não houver parâmetros jurisprudenciais, o juiz terá de ater-se exclusivamente à sustentabilidade dos
com a jurisprudência predominante do STJ, o guardião da legislação infraconstitucional” (Primeira Turma, AgRg no RESP 635.949-SC, rel. Min. Luiz Fux, j. 21.10.2004, DJ 29.11.2004, p. 252).
201 LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito, p. 611-612. Ainda sobre o crescimento da importância da
jurisprudência no civil law e, especialmente, no Brasil: MELLO, Patrícia Perrone Campos. Precedentes, p. 48 e ss.
argumentos expendidos pelo autor da ação. Além disso, mesmo que haja sólida jurisprudência reconhecendo o direito alegado, o modelo falhará caso o juiz tenha outro convencimento e caso o seu entendimento dissonante não possa ser impugnado pela via expedita da reclamação.
De qualquer modo, ceteris paribus, a “importância retórica” do fumus boni iuris afirmado pelo demandante aumenta à medida que o direito seja reconhecido pelas instâncias judiciárias superiores. Isso porque o elevado grau de recursividade do sistema processual civil vigente permite que sejam fatalmente rechaçadas as insurgências da primeira instância contra a jurisprudência dos tribunais. Nesse sentido, fica patente que a hierarquização dos topoi argumentativos relativos ao fumus boni iuris nada mais é do que um reflexo da própria hierarquização estrutural do Poder Judiciário: quanto mais alta a instância que o produziu, tanto mais relevante o precedente.
Não obstante, a relevância persuasiva do precedente de um Tribunal Superior pode ser corroída por vários fatores de desestabilização. A maior parte deles costuma ser plantada pela própria Corte. Geralmente, os precedentes de um Tribunal são desprestigiados quando eles: 1) não têm a mínima sustentação dogmática; 2) são desatentos a outros precedentes (horizontais) do próprio Tribunal; 3) desprezam precedentes (verticais) superiores202; 4) são produzidos num instante em que o Tribunal passa por constantes revirements de jurisprudência.
Quanto ao fator (1), trata-se de situação rara no quotidiano forense. Pode ser que haja graves impropriedades jurídicas numa decisão isolada. Entretanto, dificilmente um precedente teratológico se firma por julgados sucessivos e uniformes. Decisões desse tipo são incapazes de influenciar outros julgadores a ponto de formar-se uma verdadeira corrente jurisprudencial
teratológica. É bem verdade que, em certos casos, alguns entendimentos jurisprudenciais das
mais elevadas Cortes não satisfazem à doutrina. Todavia, isso não significa que esses julgados padeçam de inépcia técnico-argumentativa, ou ignorância jurídico-científica. Nos julgamentos colegiados, as falhas (que geralmente acometem poucos) tendem a ser superadas pelos acertos (que o mais das vezes vêm da maioria).
Quanto ao fator (2), lembre-se que ninguém há de emprestar maior valia a uma decisão do que o próprio Tribunal que a prolatou. Portanto, se ele mesmo descura de seus precedentes, passa a mensagem de que não são assim tão valiosos. Não obstante, muitas vezes o desprezo a um precedente horizontal pode significar o início de um revirement de jurisprudência; ou seja, pode ser que um novo entendimento isolado seja capaz de deflagrar um novo posicionamento
202 Sobre a distinção entre precedentes verticais e horizontais: TUCCI, José Rogério Cruz e. Precedente judicial
pretoriano, transformando-se em novo precedente. Daí que a respeitabilidade do entendimento até então dominante passa a ser minada.
Quanto ao fator (3), tem-se o exemplo da extinta Súmula 267 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual “as sociedades civis de prestações de serviços profissionais são isentas da Cofins, irrelevante o regime tributário adotado”. Antes de ser cancelada, a súmula já vinha sendo sistematicamente envilecida pelas instâncias inferiores. A Fazenda Nacional sustentava que: a) a isenção só podia ser gozada pelos optantes do regime de tributação do IR sobre lucro real; b) a regra de lei complementar que outorgou a isenção tem força de lei ordinária.
Lendo-se o enunciado, tinha-se a impressão de que apenas a tese (a) havia sido rechaçada. Contudo, o próprio STJ teve a oportunidade de esclarecer que a tese (b) também havia sido afastada (1ª Seção, AgRg-RESP 382.736-SC, rel. p/ acórdão Ministro Peçanha Martins, j. 08.10.2003: “a norma isencional jamais poderia ser revogada por lei ordinária, em respeito ao princípio da hierarquia das leis”). Ora, isso vinha causando perplexidades à comunidade jurídica: embora o STJ entendesse que a isenção de COFINS atribuída pela Lei Complementar 70/91 não poderia ter sido revogada pela Lei 9.430/96, o STF já havia decidido que a lei ordinária seria bastante para a instituição da COFINS (Pleno, ADC 1-DF, rel. Ministro Moreira Alves, j. 01.12.1993, DJU 16.06.1995). Isso significava que, à luz do precedente do STF, a Lei Complementar 70, de 1991, era materialmente ordinária e passível, pois, de revogação pela Lei Ordinária 9.430, de 1996. Via-se, com isso, que o STJ estava rejeitando precedente da mais alta Corte do País. Conseguintemente, não tardou a que o STF julgasse ser “constitucional a revogação, pelo art. 56 da Lei ordinária nº 9.430/96, do art. 6º, inc. II, da Lei Complementar nº 70/91, que isentava do pagamento da COFINS as sociedades civis de profissão regulamentada” (2ª Turma, RE 402.098 AgR/MG, rel. Ministro Cezar Peluso, j. 30.09.2008).
Quanto ao fator (4), tem-se o exemplo do claudicante entendimento do STJ a respeito da relação entre as figuras do parcelamento e da denúncia espontânea, visto que neste assunto houve sucessivas alterações de posicionamento (chamadas pelos sistemas da common law de “overruling”). O extinto Tribunal Federal de Recursos havia cristalizado entendimento de que “a simples confissão de dívida, acompanhada do seu pedido de parcelamento, não configura denúncia espontânea” (Súmula 208). Entretanto, 1ª Seção chegou a pacificar o entendimento de que o pedido de parcelamento deferido configura denúncia espontânea (cf., p.ex, ERESP 193.530-RS, rel. Ministro Garcia Vieira, j. 06.12.1999, DJU 28.02.2000, p. 34; ERESP 228.101-PR, rel. Ministro José Delgado, j. 08.11.2000, DJU 18.12.2000, p. 151; ERESP 200.479-PR, rel. Ministro Paulo Gallotti, j. 08.11.2000, DJU 13.08.2001, p. 41; ERESP
183.313-RS, rel. Ministro Peçanha Martins, j. 22.11.2000, DJU 19.03.2001, p. 71; ERESP 191.195-RS, rel. Ministro Franciulli Netto, j. 18.06.2001, DJU 08.10.2001, p. 158; ERESP 184.116-SC, rel. Ministro Francisco Falcão, j. 27.06.2001, DJU 15.10.2001, p. 228); Atualmente, porém, a Súmula 208 vem sendo ressuscitada pela mesma Primeira Seção do STJ (cf., p. ex., ERESP 373.772-RS, rel. Ministro José Delgado, j. 28.09.2005, DJU 17.10.2005, p. 167; AgRg-ERESP 513.350-CE, rel. Ministro Castro Meira, j. 11.05.2005, DJU 01.08.2005, p. 308; ED-ERESP 188.166-MG, rel. Ministro Peçanha Martins, j. 13.04.2005, DJU 23.05.2005, p. 138; AgRg-ERESP 603.067-PR, rel. Ministro Franciulli Netto, j. 09.03.2005, DJU 16.05.2005, p. 226; AgRg-ERESP 514.361-CE, rel. Ministro João Otávio Noronha, j. 24.11.2004, DJU 01.02.2005, p. 396; AgRg-ERESP 246.815-SC, rel. Ministro Francisco Falcão, j. 24.11.2004, DJU 01.02.2005, p. 392; AERESP 461.354-PR; rel. Ministro Humberto Martins, j. 28.06.2006, DJU 01.08.2006, p. 355) e pela Corte Especial (AEDAG 870.867-SP, rel. Ministra Eliana Calmon, j. 02.02.2009, DJE 09.03.2009).
Aliás, a alternância de alguns posicionamentos tem sido tão grave para a continuidade da ordem estabelecida que a doutrina tem acertadamente propugnado a possibilidade de o STJ – com base nos princípios da razoabilidade, da segurança jurídica e, especialmente, da boa-fé objetiva – atribuir eficácia ex nunc às decisões de sua competência.
De acordo com Nelson Nery Jr.:
A dinâmica da vida e dos fatos sociais indica a possibilidade de a jurisprudência ser alterada. Os tribunais devem acompanhar a evolução da sociedade em todos os seus matrizes econômicos, sociais, culturais, políticos, religiosos etc. Não se poderia admitir o engessamento da jurisprudência dos tribunais em nome da segurança jurídica, pois a dose desse remédio, por ser excessiva, mataria o doente: summum ius, summa iniuria. Daí por que é quase que axiomática a afirmação de que os tribunais podem modificar sua jurisprudência. A vinculação das decisões do Poder Judiciário ao princípio da irretroatividade é decorrente na atuação dos princípios da segurança jurídica e da boa-fé objetiva. Quando houver superveniência de decisão do tribunal superior sobre determinado assunto, alterando jurisprudência anterior do mesmo tribunal já extratificada em sentido diverso, os efeitos dessa nova decisão terão de ser necessariamente ex nunc, isto é, para o futuro. Somente assim será preservado o respeito à Constituição Federal, porque se estará dando guarida aos princípios da segurança jurídica e da boa-fé objetiva. Mesmo depois de adotado novo posicionamento do tribunal sobre determinado assunto, o tribunal deve aplicar sua jurisprudência anterior aos casos futuros que lhe sejam apresentados, mas respeitantes a fatos ocorridos na vigência da jurisprudência anterior. Esse entendimento parece-nos coerente com o princípio da irretroatividade, que tem sede na segurança jurídica e na boa-fé, pois se o jurisdicionado praticou atos ou celebrou negócios jurídicos (privados ou administrativos) sob a égide do entendimento anterior do tribunal, estava de boa-fé ao fazê-lo e confiou que
se procedimento estaria correto, porque respaldado em posicionamento jurisprudencial de tribunal superior.203