No que tange ao fumus boni iuris, podem as situações ser ordenadas segundo o grau de consenso institucionalizado pela comunidade jurídica a respeito do direito afirmado em juízo. Revestido de (a) “certeza positiva” está o direito cuja declaração de existência seja objeto de: lei interpretativa; portaria do Poder Executivo que dispense o oferecimento de contestação ou a interposição de recurso pelos seus órgãos de representação judicial; jurisprudência unânime dos Tribunais Superiores195; súmula vinculativa do STF; julgamento de recurso extraordinário dotado de repercussão geral; resolução do Senado Federal que suste a eficácia de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF; decisão definitiva do STF em ação declarativa de constitucionalidade, ação direta de inconstitucionalidade e argüição de descumprimento de preceito fundamental.
Está revestido, ainda, de “certeza jurídica” o direito cujo suporte fático seja incontroverso em razão de não-contestação, reconhecimento jurídico parcial do pedido ou oposição de exceção substancial indireta infundada196. A (b) “probabilidade positiva” reveste o direito cuja declaração de existência seja objeto de: jurisprudência altamente majoritária dos Tribunais Superiores e jurisprudência unânime dos Tribunais Inferiores197; decisão provisória do Supremo, em ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e argüição de descumprimento de preceito fundamental; súmula não-vinculativa (do STF, não aprovada por 2/3 de seus membros, ou dos demais Tribunais Superiores).
Por sua vez, coberto por (c) “verossimilhança ou aparência positiva” está o direito reconhecido por jurisprudência levemente majoritária dos Tribunais Superiores ou por jurisprudência altamente majoritária de Tribunais Inferiores.
195 Por “Tribunais Superiores” sejam aqui entendidos o Supremo Tribunal Federal, o Superior Tribunal de
Justiça, o Tribunal Superior do Trabalho e o Tribunal Superior Eleitoral. Não se cita o Superior Tribunal Militar, o qual tem competência exclusivamente criminal.
196 V. § 6º do art. 273 do CPC.
197 Por “Tribunais Inferiores” entendam-se os Tribunais de Justiça dos Estados e do Distrito Federal e
Territórios, os Tribunais Regionais Federais, os Tribunais Regionais do Trabalho e os Tribunais Regionais Eleitorais.
Por fim, enleado em (d) “dúvida” está o direito cujo reconhecimento seja objeto de divergências jurisprudenciais nos Tribunais Superiores, ou jurisprudência levemente majoritária ou levemente minoritária dos Tribunais Inferiores198.
No entanto, abaixo do patamar da “dúvida”, podem concorrer contra as afirmações do autor: (e) a “verossimilhança ou aparência negativa” (= declaração de inexistência do direito subjetivo por jurisprudência levemente minoritária dos Tribunais Superiores ou jurisprudência altamente majoritária dos Tribunais Inferiores); (f) a “probabilidade negativa” (= declaração de inexistência do direito por jurisprudência altamente majoritária dos Tribunais Superiores, jurisprudência unânime dos Tribunais Inferiores, decisão provisória do STF em ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de constitucionalidade e argüição de descumprimento de preceito fundamental, ou súmula não-vinculativa); (g) a “certeza negativa” (= declaração de inexistência do direito por jurisprudência unânime dos Tribunais Superiores, julgamento de recurso extraordinário dotada de repercussão geral, resolução do Senado Federal que suste a eficácia de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF, súmula vinculativa do STF, decisão definitiva do STF em controle concentrado de constitucionalidade, portaria do Poder Executivo que dispense o oferecimento de contestação ou a interposição de recurso por seus órgãos de representação judicial, ou lei interpretativa).
Questão difícil é enquadrar nesta ordenação a jurisprudência de órgãos colegiados não- judiciários de julgamento estatal (Conselhos de Contribuintes e Câmara Superior de Recursos Fiscais do Ministério da Fazenda; Conselho Administrativo de Defesa Econômica; Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional; Conselho de Recursos do Sistema Nacional de Seguros Privados, de Previdência Privada Aberta e de Capitalização; Conselho de Recursos da Previdência Social; Tribunal de Impostos e Taxas da Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo; Tribunal Administrativo de Recursos Tributários do Município de Porto Alegre,
198 O Professor Carlos Aurélio Mota de Souza reconhece que há “graus de auctoritas” entre as decisões judiciais
em função da instância de julgamento em que são elas proferidas: “Apreciando-se a produção jurisdicional como um todo, podemos encontrar julgados: a) de 1ª instância (juízos singulares), que apresentam auctoritas simples ou primária; b) de 2ª instância (juízos colegiados), com auctoristas média ou secundária; c) de 3ª instância ou constitucional (tribunais superiores), com auctoritas plena ou absoluta” (“Direito judicial, jurisprudencial e sumular”, p. 211). Segunda ainda o autor, “as sentenças de 1ª instância podem tornar-se caso julgado quando as partes não recorrem, mas tais decisões não fazem jurisprudência e apresentam menor grau de certeza jurídica. Somente decisões múltiplas, sobre temas jurídicos semelhantes, levam à formação de Jurisprudência; e por serem colegiadas as decisões de 2ª instância oferecem maior grau de certeza jurídica. Um máximo grau de certeza jurídica encontramos nas decisões constitucionais de 3ª grau do (STF) porque, além do conteúdo material do Direito, elas definem, apuram e determinam a constitucionalidade das leis mesmas. Quando estes julgados terminativos (de 2ª ou 3ª instâncias) passam por processo de uniformização de Jurisprudência dominante, produzem-se as Súmulas, como forma especialíssima de Jurisprudência. De fato, as Súmulas contém auctoritas superior à Jurisprudência esparsa porque: recebem sanção quase legislativa; são de nível constitucional; e são mais rígidas que as decisões assistemáticas, por sua maior qualificação na hierarquia dos enunciados jurisprudenciais” (Op. cit., p. 212-213).
etc.), jurisprudência esta de grande importância quando se está diante de questões inéditas no Poder Judiciário, não obstante venham sendo enfrentadas há algum tempo por esses Tribunais Administrativos. Por motivos autógenos, a tendência do Poder Judiciário seria desprezar esses precedentes administrativos. Todavia, dois fatores têm sido relevantes para que essa tendência caia cada vez mais por terra.
Em primeiro lugar, algumas dessas Cortes vêm atraindo atenção – embora sejam órgãos da própria Administração Pública – pela qualidade técnico-jurídica e pela imparcialidade impressas às suas atividades decisórias (imparcialidade – aliás – que tem importunado muitas vezes a própria Administração e despertado iniciativas legislativas para a extinção desses órgãos de julgamento).
Em segundo lugar, visto que para essas instâncias de julgamento são recrutados expertos da mais gabaritada formação, tornam-se elas superiores ao Judiciário no enfrentamento das questões factuais mais intrincadas, especialmente em matéria tributária (qualificação técnico-contábil de despesas operacionais suscetíveis de dedução para fins de delimitação da base de cálculo do Imposto de Renda das Pessoas Jurídicas; estratégia comprobatória de vendas de mercadorias, efetuadas sem emissão de nota fiscal e registro nos livros próprios, para fins de apuração do valor de ICMS sonegado; etc.). Por essa razão, tanto maior será a importância de um precedente não-judiciário quanto maior for o prestígio de que goza a corte administrativa que o produziu199.
De qualquer forma, é inegável a importância dos precedentes judiciais na concessão de liminares200. Premido pela necessidade de conceder rapidamente a tutela jurisdicional, o juiz
199 Exemplos de fundamentação com base em jurisprudência administrativa do Conselho de Contribuintes podem
ser encontrados nos seguintes julgados: TRF da 5ª Região, Quarta Turma, AC 348.485-CE, rel. Juiz Edílson Nobre, j. 15.02.2005, DJU 07.03.2005, p. 673; TRF da 5ª Região, Primeira Turma, AC 311.254-AL, rel. Juiz Hélio Sílvio Ourem Campos, j. 20.11.2003, DJU 19.03.2004, p. 607; TRF da 5ª Região, Quarta Turma, AMS 81.454-CE, rel. Desembargador Federal Napoleão Maia Filho, j. 05.11.2002, DJU 10.04.2003, p. 546; TRF da 5ª Região, Quarta Turma, AC 260.487-PB, rel. Desembargador Federal Luiz Alberto Gurgel de Faria, j. 10.12.2002, DJU 25.03.2003, p. 865; TRF da 4ª Região, Primeira Turma, AMS 96.04.09158-1-SC, rel. Juíza Vânia Hack de Almeida, j. 10.11.1998, DJU 09.12.1998, p. 668; TRF da 3ª Região, Turma Suplementar da Segunda Seção, AC 266.513-SP, rel. Juíza Eliana Marcelo, j. 26.04.2007, DJU 04.05.2007, p. 1377; TRF da 2ª Região, Terceira Turma, AC 105.791-RJ, rel. Desembargador Federal José Antônio Lisboa Neiva, j. 09.11.2004, DJU 16.12.2004, p. 198; TRF da 2ª Região, Segunda Turma, AMS 8.599-RJ, rel. Desembargador Federal Sérgio Feltrin Correa, j. 22.09.2007, DJU 26.10.2004, p. 145; TRF da 2ª Região, Quarta Turma Especializada, AC 390.981-RJ, rel. Desembargador Federal Luiz Antônio Soares, j. 03.06.2008, DJU 08.10.2008, p. 88; TRF da 2ª Região, Quinta Turma Especializada, AC 65.577-RJ, rel. Desembargador Federal Antônio Cruz Netto, j. 31.01.2007, DJU 15.02.2007, p. 181; TRF da 1ª Região, Sétima Turma, AGTAG 2006.01.00.029038-3-DF, rel. Desembargador Federal Luciano Tolentino Amaral, j. 10.10.2006, DJU 20.10.2006, p. 119; TRF da 1ª Região, Oitava Turma, AC 1999.34.00.033841-5-DF, rel. Juiz Antônio Osmane dos Santos, j. 25.05.2007, e-DJF1 11.04.2008, p. 382; TRF da 1ª Região, Terceira Turma, AC 1999.01.00.016830-8-DF, rel. Desembargador Federal Cândido Ribeiro, j. 26.06.2002, DJU 04.10.2002, p. 76.
200 O próprio Superior Tribunal de Justiça tem reconhecido o seguinte: “A tutela antecipada pressupõe direito
nem sempre dispõe de tempo suficiente para refletir a contento sobre as questões jurídicas que se lhe levam ao conhecimento (muitas delas intrincadas e a exigir pesquisa e detida reflexão). Nesses casos, o precedente do tribunal funciona como elemento de convencimento confiável, visto que reflete decisão proferida por um órgão judicial colegiado, que teve presumivelmente melhores condições de analisar um caso semelhante. Nesse sentido, o juiz utiliza-se de técnica decisória fundada em um princípio de economia de meios. Afinal de contas, escorando-se em precedentes verticais, os juízes produzem, com um mínimo de esforço, decisões liminares que provavelmente serão mantidas pelas instâncias superiores.
Ademais, como bem dito por Karl Larenz:
[...] existe uma grande probabilidade no plano dos factos de que os tribunais inferiores sigam os precedentes dos tribunais superiores e estes geralmente se atenham à sua jurisprudência, os consultores jurídicos das partes litigantes, das empresas e das associações contam com isto e nisto confiam. A conseqüência é que os precedentes, sobretudo os dos tribunais superiores, pelo menos quando não deparam com uma contradição demasiado grande, serão considerados, decorrido largo tempo, “Direito vigente”. Assim se forma em crescente medida, como complemento e desenvolvimento do Direito estatuído, um “Direito judicial”.201