Kritikken, konseptet og analysenivåene i samspill

respetivos poderes e faculdades resultantes do ius utendi, fruendi et abutendi, é se, de facto, aquele engloba um inerente ius aedificandi, como parte integrante do poder de transformação ou se, pelo contrário, este constitui apenas e tão só uma faculdade atribuída pelo ordenamento urbanístico, em especial pelo plano.77

Sobre esta matéria, têm-se confrontado duas teses fundamentais:

- Uma primeira que sustenta que o ius aedificandi constitui parte integrante do direito de propriedade, apresentando-se como uma das suas faculdades, estando o seu exercício sujeito apenas a uma autorização da Administração; e

- Uma segunda que considera que o ius aedificandi é, antes, resultado de uma atribuição jurídico-pública decorrente do ordenamento jurídico-urbanístico, designadamente dos planos.

O ius aedificandi é visto como um poder que acresce à esfera jurídica do proprietário, nos termos e condições definidas pelas normas jurídico-urbanísticas. De acordo com a primeira tese, o conteúdo do direito de propriedade abrange, no seu poder de uso ou de transformação, um ius aedificandi, não obstante as limitações e restrições impostas por lei.

Face aos preceitos constitucionais e civilísticos que lhe estão subjacentes, o direito de propriedade integraria assim em abstrato o direito de construir, estando contudo o mesmo, sujeito a autorizações ou licenças urbanísticas.78

A própria jurisprudência constitucional tem vindo a reconhecer de forma unânime que o ius aedificandi deve ser considerado como um dos fatores de fixação valorativa para efeitos de indemnização a atribuir ao expropriado, integrando o conteúdo do direito de propriedade.79

nos reconduz à ideia segundo a qual há, necessariamente, normativos nos diplomas concretizadoras desse ordenamento que conferem verdadeiros direitos subjectivos àqueles cujo património é directamente afectado pela sua violação”. (cfr. ACÓRDÃO: Processo n.º 1007/11.8TBMCN.P1, relator Desembargador Carlos Querido, do Tribunal da Relação do Porto [em linha] (06.01.2014). Disponível em www.dgsi.pt; Cfr.

ACÓRDÃO: Processo n.º 447/10.4TBVLN.G1, relator Desembargador Manso Raínho, do Tribunal

da Relação de Guimarães [em linha] (06.03.2014). Disponível em www.dgsi.pt).

77 _{Sobre esta matéria, cfr. ACÓRDÃO: N.º 329/99, Processo n.º 492/98, relator Conselheiro Messias Bento, do}

Tribunal Constitucional [em linha] (06.02.1999). Disponível em www.tribunalconstitucional.pt e CORREIA, Fernando Alves - Manual de Direito do Urbanismo. Coimbra: Almedina, 2010, Vol. I, p. 830 e segs e GOMES, José Osvaldo, op. cit., p. 92 e segs.

78 _{Cfr. AMARAL, Diogo Freitas do; PAULO, Otero – Direito do Ordenamento do Território e} Constituição, Coimbra: Coimbra Editora, 1998, p. 29-30; Cfr. GOMES, José Osvaldo, op. cit., p. 93 e

35

Em favor da segunda tese, tem vindo a considerar-se que o direito de construir se traduz apenas num direito subjectivo público atribuído pelo plano, sendo o ius aedificandi apenas um poder que acresce à esfera jurídica do proprietário, nos termos e condições definidas pelas normas jurídico-urbanísticas.80

Dissertando sobre esta ideia, FERNANDO ALVES CORREIA aponta-nos as seguintes razões principais para este entendimento:

- O ius aedificandi, como uma faculdade inerente ao direito de propriedade, está em contradição com a realidade da vida, pois o que muitas vezes sucede é que aos proprietários não é admitida a possibilidade de construir, não fazendo assim sentido falar-se em inerência do ius aedificandi ao direito de propriedade que tem apenas uma base ideológica sem correspondência com a realidade jurídica;

- Os pressupostos da existência, exercício e atribuição do ius aedificandi estão amplamente regulados pelos instrumentos de planificação territorial, designadamente, dos planos diretores municipais, de urbanização e de pormenor; - A admissibilidade de construção em terrenos está dependente do plano, que atribuí

vocação edificativa ou classifica e qualifica o solo como urbano; e

- O atual ordenamento jurídico urbanístico consagra o princípio da perequação compensatória dos benefícios e encargos decorrentes dos instrumentos de gestão territorial vinculativos dos particulares tendo em vista garantir a observância do princípio da igualdade face das medidas (expropriativas e não expropriativas) desses planos, pelo que o ius aedificandi não é uma faculdade inerente ao próprio conteúdo natural do direito de propriedade.81

Conforme se decidiu no Acórdão do TC nº 525/2011:

“ Na verdade, como reiteradamente este Tribunal tem afirmado (a propósito da apreciação da inconstitucionalidade orgânica de normas com conteúdo limitador do direito a edificar), o ius

aedificandi não se inclui no núcleo essencial do direito de propriedade privada, que é tutelado pela

79 _{Neste sentido, GOMES, José Osvaldo, op. cit., p. 95 e ASCENSÃO, José de Oliveira - O Urbanismo e o}

Direito de Propriedade. [S.L.]: INA, 1989, p. 325.

80 _{Cfr. CORREIA, Fernando Alves - Manual de Direito do Urbanismo. Coimbra: Almedina, 2010, Vol. I, p.}

847, MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui, anot. – Constituição Portuguesa Anotada. Coimbra: Coimbra Editora, 2005, Tomo I, p. 628 e segs., COSTA, Salvador da, op. cit., p. 177 e segs. e ACÓRDÃO: N.º 525/2011, Processo n.º 526/2010, relator Conselheiro Joaquim de Sousa Ribeiro, do Tribunal Constitucional [em linha] (09.11.2011). Disponível em www.tribunalconstitucional.pt.

81 _{Cfr. CORREIA, Fernando Alves - Manual de Direito do Urbanismo. Coimbra: Almedina, 2010, Vol. I, p.}

36

Constituição como direito de natureza análoga aos direitos liberdades e garantias (cfr., entre outros, os Acórdãos n.ºs 329/99, 544/2001 e 496/2008).”82

Seja como for, na esteira do Acórdão do TC nº 276/2007:

“ A questão da densificação do conceito constitucional de justa indemnização e a sua imbricação com o direito de edificar enquanto factor de fixação valorativa, pelo menos naquelas situações em que os respectivos bens envolvam uma muito próxima ou efectiva potencialidade edificativa, já foi objeto de inúmeras decisões deste Tribunal.

Assim, no Acórdão n.º 194/97 (Diário da República II Série, de 27 de Janeiro de 1999) (…)

O legislador, ao proceder à identificação dos solos aptos para a construção, teve, na verdade, em conta (…) – "elementos certos e objectivos, espelhados na dotação do solo com infraestruturas urbanísticas [artigo 24.º, n.º 2, alínea a)], na sua inserção em núcleo urbano[artigo 24.º, n.º 2, alínea b)], na qualificação do solo como área de edificação por um plano municipal de ordenamento do território plenamente eficaz [artigo 24.º, n.º 2, alínea c)] ou na cobertura do mesmo por alvará de loteamento ou licença de construção em vigor no momento da declaração de utilidade pública [artigo 24.º, n.º 2, alínea d)]".

Esta definição de solo apto para a construção, assente nos elementos certos e objectivos apontados, será capaz de responder satisfatoriamente ao desiderato de justiça de que antes se falou como achando-se implicado no direito fundamental do expropriado a uma justa indemnização?

Perguntando de outro modo: será que uma tal definição conduz a que, no cálculo do valor dos bens expropriados, o ius aedificandi seja, efectivamente, considerado "como um dos factores de fixação valorativa, ao menos naquelas situações em que os respectivos bens envolvam uma muito próxima ou efectiva potencialidade edificativa"?

A resposta tem que ser afirmativa.”83

O Tribunal Constitucional tem assim vindo a considerar pacificamente que o ius aedificandi, sem embargo de não possuir tutela constitucional direta no direito de propriedade, deve ser considerado como um dos fatores de fixação valorativa, ao menos naquelas situações em que os respetivos bens envolvam uma muito próxima ou efetiva potencialidade edificativa.84

82 _{Cfr. ACÓRDÃO: N.º 525/2011, Processo n.º 526/2010, relator Conselheiro Joaquim de Sousa Ribeiro, do}

Tribunal Constitucional [em linha] (09.11.2011). Disponível em www.tribunalconstitucional.pt.

83

Cfr. ACÓRDÃO: N.º 276/2007, Processo n.º 1064/06, relator Conselheiro Benjamim Rodrigues, do Tribunal Constitucional [em linha] (02.05.2007). Disponível em www.tribunalconstitucional.pt.

84 _{V. ACÓRDÃO: N.º 52/90, Processo n.º 173/89, relator Conselheiro Vitor Almeida, do Tribunal}

Constitucional [em linha] (07.03.1990). Disponível em www.tribunalconstitucional.pt; ACÓRDÃO: N.º 381/89, Processo n.º 295/88, relator Conselheiro Magalhães Godinho, do Tribunal Constitucional [em linha] (03.05.1989). Disponível em www.tribunalconstitucional.pt; ACÓRDÃO: N.º 131/88, Processo n.º 3/88, relator Conselheiro Martins da Fonseca [em linha] (08.06.1988), do Tribunal Constitucional. Disponível em

www.tribunalconstitucional.pt; ACÓRDÃO: N.º 276/2007, Processo n.º 1064/06, relator Conselheiro Benjamim Rodrigues, do Tribunal Constitucional [em linha] (02.05.2007). Disponível em

37

Este critério deriva do próprio conceito de justa indemnização e do princípio da igualdade.85