5. Drøfting
5.1 Kriterier for særskilt norskopplæring
Muito embora as regras de subcapitalização tenham sido inseridas no direito brasileiro tão somente a partir de 2010, com a conversão da Medida Provisória nº 472/2009 na Lei nº 12.249/2010 (sobre o que se falará especificamente no subtópico seguinte), no direito estrangeiro estas regras já existiam de há muito.
Contudo, antes de analisar as regras existentes sobre o assunto no direito comparado, cabe esclarecer o alcance do conceito de subcapitalização.
Nesse contexto, a chamada subcapitalização pode ser caracterizada quando uma determinada sociedade se financia mediante contratos de mútuo, que serão remunerados por juros previamente pactuados o que gera, para a sociedade que contraiu o empréstimo, uma obrigação de pagamento do valor principal do empréstimo e uma despesa com os juros pactuados, incidentes sobre o valor do referido empréstimo.
Com efeito, os acionistas e executivos possuem liberdade para optar pelas formas de obtenção de recursos para a manutenção das atividades empresariais; dentre essas formas podem ser citados (i) o aporte direto de capital pelos sócios, hipótese em que o capital deixa de pertencer aos sócios e passa a pertencer à sociedade, e esta passará a registrar um passivo para com os sócios, ou (ii) a sociedade poderá captar recursos de terceiros, seja pela celebração de contratos de mútuos seja pela emissão de debêntures e comercial papers, sendo então os recursos nela injetados pertencentes a terceiros que se tornam seus credores 67.
Considerando a liberdade atribuída aos acionistas e sócios das pessoas jurídicas, cabe a eles a opção pelo modo de capitalização da empresa para a viabilização das atividades que serão por esta exercida, e cada opção resulta em
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efeitos fiscais distintos, a depender a da legislação de cada país. Assim elucida Alexandre Luiz Moraes do Rêgo Monteiro:68
Em verdade, a opção pelo financiamento mediante aporte de capital de terceiros, gerando, destarte, endividamento da sociedade controlada, tem por consequência, na maior parte dos casos, uma redução da base tributável no país de residência desta última, eis que, como é cediço, as despesas financeiras, tais como os juros pagos em contrapartida dos empréstimos tomados, são necessárias à condução das atividades operacionais empresárias, sendo, portanto, no mais das vezes, dedutíveis da base de cálculo dos tributos incidentes sobre a renda, notadamente o imposto de renda e, no caso brasileiro, da contribuição social sobre o lucro (CSSL). Além do aspecto citado, não se pode olvidar, igualmente, que, em diversos países, os juros pagos não sofrem retenção na fonte withholding tax), ou inferior retenção em comparação com o pagamento de dividendos, o que permite, portanto, uma efetiva erosão da base tributável e, consequentemente, uma perda de arrecadação do Estado de residência mutuária.
Diferentemente, no caso dos dividendos, como aponta o mesmo autor, nada obstante o fato de suportarem, via de regra, uma retenção na fonte do imposto de renda superior àquela devida no pagamento dos juros, tal como salientado anteriormente, igualmente a sua distribuição aos sócios ou acionistas não permite uma dedutibilidade da base de cálculo dos tributos incidentes sobre a renda, razão pela qual os contribuintes, muitas das vezes, preferem o financiamento mediante capital de terceiros.
Por este motivo, considerando justamente a liberdade de negociação atribuída às empresas, no que se refere às suas atividades institucionais, e os efeitos tributários que podem surgir de tal liberdade, foi que, em 1976, a OCDE passou a normatizar situações nas quais as empresas tomavam empréstimos de pessoas vinculadas ou não vinculadas, residentes em países distintos da sociedade tomadora do empréstimo, que passa a ter a obrigação de pagamento de juros remuneratórios.
Nesse contexto, portanto, é de se dizer, surge a figura da subcapitalização (thin capitalization rules), para regulamentar situações nas quais se verifique evidente desproporção entre o capital e os recursos obtidos de partes
68In MONTEIRO, Alexandre Luiz Moraes de Rego. As regras de subcapitalização adotadas pela lei n. 12.249/10 e sua aplicação em situações abrangidas por acordos para evitar a dupla tributação celebrados pelo Brasil. Direito Tributário Atual, São Paulo, n. 24, p. 136-156, 2010.
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relacionadas via endividamento, que apenas se verificariam porque as partes envolvidas (mutuante e mutuária) possuem uma relação de dependência.69
Conforme expõe Piltz, no IFA (International Fiscal Association), “a opção
pela capitalização, pelos sócios, das suas subsidiárias por meio de empréstimos deve-se ao fato de que, na generalidade dos casos, a tributação do grupo econômico, tomado como um todo, seria inferior ao financiamento mediante aporte de capital próprio.”70
Com efeito, conforme esclarecem André Martins de Andrade e Vanessa Fernanda Soares, os sócios podem optar por financiar as atividades empresariais com recursos próprios ou de terceiros, remunerados mediante o pagamento de juros, e explicam que, nesse sentido, a capitalização é “a operação através da
qual os sócios injetam recursos próprios de que a sociedade necessita, seja à conta de capital, sob forma de participação societária remunerada com a distribuição de lucros (dividendos), ou à conta de empréstimo, a ser remunerada com o pagamento de juros (fixos ou variáveis).”71
Daí ter surgido o conceito de subcapitalização que é assim definido pelo glossário IBFD: “Uma companhia é tida como subcapitalizada quando possuir alto
endividamento em relação ao seu capital social. 72” (tradução livre)
Do ponto de vista do direito societário, que não é objeto de análise do presente trabalho, a subcapitalização “caracteriza-se pelo fato de o capital social
não representar mais que uma cifra contábil, uma vez que os recursos correspondentes já não se encontram presentes no patrimônio, ou então pela circunstância de o capital social ser muito baixo para a dimensão da atividade, sem que outros aportes dos sócios existam.73”
69Nesse sentido, é o que afirma Ned Shelton, em sua obra intitulada Interpretation and application
of tax treaties. UK: LexisNexis, 2004. p. 527-529.
70No texto original: “(...) for the subsidiary company and shareholder taken together, debt financing is often, but not always, more favourable than equity financing” (INTERNATIONAL FISCAL ASSOCIATION. International aspects of thin capitalization. Cahiers de droit fiscal international, Amsterdam: Kluwer/ IFA, v. LXXXlb, p. 87, 1995).
71ANDRADE, André Martins de, SOARES, Vanessa Fernanda. O regime jurídico da
subcapitalização. Revista Fórum de Direito Tributário, Belo Horizonte, ano 8, n. 46, p. 30, jul./ago. 2010.
72No original: “A company is said to be “thinly capitalized” when it has a high proportion of debt capital in relation to its equity capital. In LARKING, Barry (Ed.). op. cit., p. 415.
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Com efeito, conforme leciona Heleno Taveira Tôrres, “o conceito de
subcapitalização, antes de ser uma noção exclusiva do Direito Tributário, resulta na evolução da evolução do conceito de infracapitalização, desenvolvido no âmbito do direito comercial, que diz respeito às formas e às fontes de financiamento da sociedade.”
De outro lado, a subcapitalização pode ser caracterizada mediante a consideração “de um determinado patamar, correspondente à relação entre
débitos para com os sócios (pelo valor emprestado por estes) e capital social74”,
de modo que, se os débitos para com os sócios forem superiores a um determinado limite em relação ao capital social, fala-se que a sociedade está subcapitalizada, em razão de um endividamento excessivo.
Como decorrência do empréstimo adquirido, a sociedade mutuante se vê obrigada a pagar juros remuneratórios do dinheiro que foi emprestado, e nesse ponto é que reside a preocupação da legislação fiscal, já que as despesas com juros remuneratórios, usualmente, são dedutíveis da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, e não é só, a remessa de juros ao exterior, para empresa vinculada, pode representar, também, uma remessa de receitas disfarçada.
Ademais, em algumas jurisdições não há previsão de incidência de Imposto de Renda na Fonte sobre os juros remuneratórios, e, ainda que tenha tal previsão, a incidência de tal tributo se dá a uma alíquota mais reduzida do que a prevista no caso de pagamento de dividendos.
Por esse motivo, visando evitar a “redução” da base de cálculo tributável por meio do endividamento excessivo da empresa mutuária, sobrevieram as regras da subcapitalização, que, no Brasil, são aplicadas mediante a estipulação de um limite para a dedução dos juros remuneratórios dos empréstimos adquiridos de pessoas jurídicas ligadas entre si.
Ou seja, a elaboração das regras da subcaptalização teve por intuito coibir que, após a escolha do investidor pelo fornecimento de recursos via endividamento, o resultado de tal negócio jurídico seja a erosão da base de cálculo da pessoa jurídica pagadora destes juros.
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Isso porque, a capitalização com capital dos próprios sócios resulta em determinados direitos aos sócios que o integralizam, como, por exemplo, a participação nas decisões tomadas no âmbito da sociedade ou o recebimento de dividendos. No endividamento, por sua vez, o montante referente à obrigação assumida é registrado no passivo contábil da pessoa jurídica tomadora do empréstimo.
O financiamento, como já mencionado, subdivide-se na celebração de contratos de mútuo e na emissão de determinados títulos (securitização). A subcapitalização, assim, seria qualificada verificando-se uma evidente desproporção após a definição de um determinado parâmetro correspondente à relação entre débito (perante os sócios) e o capital social. Busca-se, ainda, uma comparação at arm's length, para se verificar se em uma situação de plena concorrência (isto é, sem condições favoráveis decorrentes da interligação das pessoas jurídicas envolvidas), terceiros (não sócios) concederiam um empréstimo para uma companhia subcapitalizada.
Apesar de o objetivo pretendido ser o mesmo, cada jurisdição optou por adotar regras específicas para coibir a subcapitalização, considerando-se a peculiaridade legislativa de cada um dos países, equiparando-a, muitas vezes, a instrumento de financiamento, mas em geral, consideram-na uma forma de erodir a base tributável, por se utilizar de uma operação de empréstimo aparente para encobrir o que, de fato, seria um aporte de capital. Em alguns países, por exemplo, dentre os efeitos decorrentes das regras anti-subcapitalização, está a reclassificação dos juros caracterizados excessivos como dividendos. É o que será demonstrado a seguir.