Tanto os conceitos trabalhados por Ogus quanto aqueles examinados por Posner relacionam-se com a ideia de mercados concorrenciais perfeitos, tipo ideal a ser perseguido caso se queira atingir as eficiências alocativa e produtiva. Uma das razões privadas para a existência do Estado, em Ogus, é a promoção da concorrência.138 Mercados concorrenciais perfeitos, como se disse, atingiriam as eficiências alocativa e produtiva por si mesmos. Sucede que, no mundo real, a concorrência há de ser promovida pelo Estado. Isso porque, em determinados setores, sobretudo quando haja ganhos de escala, tendem-se a formar barreiras à entrada de novos concorrentes,139 impeditivas da concorrência perfeita. Em Posner, de outra parte, mercados concorrenciais perfeitos conduziriam os preços ao menor ponto da curva de custo (médio), isto é, ao custo de oportunidade do produtor, com a ressalva, rememore-se, de que, se os insumos usados na produção não forem facilmente reproduzíveis, os preços nem sempre chegarão ao ponto mais baixo da curva de custo. Nesse caso, haverá a possibilidade de extração de rendas do consumidor.140
liberdade individuais, amplificando os efeitos ‘naturais’ da exclusão.” (ARAÚJO, Fernando. A tragédia dos
baldios e dos anti-baldios: o problema económico do nível óptimo de apropriação. Coimbra: Almedina, 2008,
p.251-252.)
136 A ideia de exclusão natural, como visto, está em Posner, quando o autor trabalho a ideia de rendas
econômicas (economic rents) na seção destinada ao custo de oportunidade. (POSNER, Richard A. Economic
analysis of law. 8 ed. Nova Iorque: Aspen Publishers, 2011, p.11-12.) Na sequência, aplicarei a essa ideia o
conceito de custo de transação, dizendo que a natureza impõe aleatoriamente custos de transação aos indivíduos. O fato de cada indivíduo estar situado em pontos do tempo-espaço por si só sujeita todo e qualquer indivíduo aos pequenos monopólios do espaço-tempo.
137 OGUS, Anthony. Regulation: Legal Form and Economic Theory. Oregon: Hart Publishing, 2004,
p.16.
138 OGUS, Anthony. Regulation: Legal Form and Economic Theory. Oregon: Hart Publishing, 2004,
p.23.
139 Custos fixos elevados, por exemplo.
Calha aqui formalizar as características – propriedades existenciais – dos mercados concorrenciais perfeitos, que serão úteis na problematização dos conceitos de exclusão e rivalidade adiante. Da primeira delas já se falou: ausência de barreiras à entrada de novos concorrentes. As outras duas: i) a existência de muitos compradores e muitos vendedores; e ii) a identidade entre os produtos negociados no mercado (existência de substitutos próximos). Somadas, essas características conduziriam, tanto no curto quanto longo prazo, à eficiência produtiva – conclusão, a propósito, à qual Ogus também chega.141
Mas essa caracterização não diz tudo. Em Posner mesmo já ficara claro que, ainda que presentes no mundo todas as características necessárias aos mercados concorrenciais perfeitos, pode ser que eles não venham a se verificar. Bens não reproduzíveis no curto prazo, viu-se com Posner, não serão negociados nos mercados pelo ponto mais baixo na curva de custo (médio). Haverá a extração de rendas pelos titulares dos bens não reproduzíveis no curto prazo, os melhores exemplos, ainda com Posner, sendo as terras férteis e as habilidades inatas.
Dizer que determinados bens não são reproduzíveis no curto prazo é o mesmo que dizer que esses bens se encontram no ponto máximo da linha contínua que forma o conceito de escassez.142 Bens não reproduzíveis no curto prazo são muito escassos. Alguém pode, a muito custo, aprender a tocar piano como um profissional que já nasceu com o talento, mas somente com anos e anos de estudo e prática (reprodução muito custosa). Isso, porém, não é tudo. Existem bens que não são reproduzíveis nem no curto nem no longo prazo. Cuida-se dos bens mais escassos de todos, a respeito dos quais já se falou brevemente.
O tempo e o espaço não são reproduzíveis nem no curto nem no longo prazo. O ponto pode parecer banal mas é de interesse para a presente seção e para os conceitos que serão trabalhados mais adiante. Tempo e espaço, sobretudo quando conjugados, impedem (custos de transação), de maneira interessante, a verificação no mundo real dos mercados concorrenciais perfeitos. Todo consumidor situado num ponto do tempo-espaço, mesmo que residente em cidades com os mais pujantes mercados de bens e serviços, está sujeito aos pequenos monopólios do tempo e do espaço. Se alguém sai para comprar suprimentos pela manhã a fim de tomar café antes de ir ao trabalho, de nada interessa saber que, numa padaria de uma cidade
141 MANKIW, N. Gregory. Introdução à economia. Tradução de Allan Vidigal Hastings, Elisete Paes
e Lima, Ez2 Translate. São Paulo: Cengage Learning, 2014, p.262 e 272-276.
142 Sobre a importância da reprodução e sua vinculação com a ideia de custo marginal, ver a nota-de-
vizinha, os tais suprimentos são muito mais baratos. Ainda que não haja barreiras de entrada e ainda que os substitutos sejam próximos, eles não estão próximos no tempo e no espaço.143
Essa ideia pode ser formulada em termos de custos de transação. A primeira espécie de custo de transação, segundo Cooter e Ulen, são os custos de busca.144 Por que não interessa ao consumidor, no exemplo do café da manhã antes do trabalho, saber o preço dos suprimentos numa cidade vizinha? Porque existem custos de busca, custos de deslocamento. Para ir buscar os suprimentos na cidade vizinha, o consumidor terá de gastar combustível (se o deslocamento for por meio de veículo próprio) e, mais que isso, gastar tempo.
Para que essas ideias não fiquem muito soltas, cumpre adiantar que relação elas guardam com o tema do presente trabalho. Como se viu na Introdução, quando da formulação da “Tragédia” como um jogo simultâneo, um dos fatores determinantes para a ocorrência de uma “Tragédia dos Comuns” à la Hardin, com as características de um dilema do prisioneiro, é a existência de uma combinação de estratégias paretianamente superior ao equilíbrio não- cooperativo.145 Isso, contudo, só é possível se esse conjunto de estratégias for factível. Reformulando essa ideia em termos de utilização de recursos comuns, se os potenciais utentes de um recurso comum não possuírem alternativa – se a única saída for a utilização imediata do recurso comum –, não se terá uma “Tragédia dos Comuns”, um dilema do prisioneiro, mesmo que se possa chegar ao esgotamento do recurso.146 (No dilema do prisioneiro, desempenha esse papel a premissa de que a não delação conjunta gera benefícios paretianamente superiores à delação conjunta – um prisioneiro a delatar o outro147).
143 Talvez se pudesse conjecturar, sob essa perspectiva, que, na maioria das vezes, quando se fala em
infraestrutura, em projetos de infraestrutura, quer-se reduzir custos de transação.
144 “What are transaction costs? Are they ever really negligible? We cannot use the Coase Theorem to
understand law without answering these questions. Transaction costs are the costs of exchange. An exchange has three steps. First, an exchange partner has to be located. This involves finding someone who wants to buy what you are selling or sell what you are buying. Second, a bargain must be struck between the exchange partners. A bargain is reached by successful negotiations, which may include the drafting of an agreement. Third, after a bargain has been reached, it must be enforced. Enforcement involves monitoring performance of the parties and punishing violations of the agreement. We may call the three forms of transaction costs corresponding to these three steps of an exchange: (1) search costs, (2) bargaining costs, and (3) enforcement costs.” (COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law and Economics. 6. ed. Berkeley: Berkeley Law Books, 2016,
p.88.)
145 No jogo da introdução, essa combinação é a do quarto quadrante, no qual ambos os pecuaristas
optam por não adicionar qualquer cabeça de gado no pasto comum.
146 Se, por exemplo, as estratégias forem o consumo imediato do recurso, esgotando-o, ou morrer de
fome, não se terá uma “Tragédia dos Comuns”. Reitere-se aqui a crítica que Araújo faz ao caráter excludente da “não propriedade”, a limitar a liberdade individual e a própria personalidade dos desafortunados. (ARAÚJO, Fernando. A tragédia dos baldios e dos anti-baldios: o problema económico do nível óptimo de apropriação. Coimbra: Almedina, 2008, p.251-252.)
147 Por vezes escapa àqueles que retiram conclusões peremptas da teoria dos jogos que isso é uma
premissa do jogo. Nada garante que as situações práticas sejam assim. Se se retirar essa premissa ou se, antes disso, se mexer nas preferências, alterando as utilidades das atitudes de cooperar e não cooperar, é mesmo possível tornar a delação (não cooperação) a estratégia dominante. Se se quisesse estender esse raciocínio para
A existência de alternativas, nos mercados, veste o roupão dos bens substitutos. A existência de substitutos próximos (≅ homogeneidade dos bens negociados nos mercados), como dito, é uma das condições para a verificação da hipótese dos mercados concorrenciais perfeitos. No presente trabalho, os bens substitutos podem funcionar metodologicamente como um contrafactual148 das consequências deletérias (externalidades negativas) advindas da ocasional não exclusão (forçada) da Justiça.
Ainda que determinado recurso seja estruturalmente um recurso comum, se houver substitutos próximos, isto é, se os custos de busca não forem altos, é possível que não se verifiquem externalidades no uso. Se a utilidade advinda do consumo do recurso comum diminuída do custo do consumo e diminuída também da fração das externalidades que é internalizada for inferior à utilidade do substituto próximo diminuída do custo de busca,149
problemas de ação coletiva, poder-se-ia dizer que, em ambientes nos quais impera a não-cooperação sem perspectivas de mudança, quem coopera está a perder utilidade com a sua cooperação. Lempereur, a propósito, aborda a dissonância entre o paradigma do dilema dos prisioneiros e as teorias contemporâneas da negociação da seguinte maneira: “Como explicar que estas fantasias do equilíbrio ou até essa esperança de igualdade continuem existindo em negociação? As teorias sobre a negociação se inspiram ainda na teoria dos jogos, que viveu em perfeita harmonia com a realidade da dissuasão nuclear, entre outras. A ideia no fundo era bastante simples: no mundo bipolar do pós-guerra, os EUA e a União Soviética são obrigados a estabelecer uma cooperação mínima onde nenhum dos dois pode erradicar o outro sem risco, visto que um ataque de qualquer um dos dois se soldaria pela destruição de ambos. As teorias da negociação foram em grande parte enunciadas numa base idêntica, estabelecendo-se num equilíbrio de forças que, por mais simpático que possa ter soado na época, nem por isso deixa de ser ilusório às vezes. Em algumas situações, há realmente fornecedores em total dependência em relação aos seus clientes e vice-versa; tanto sindicatos quanto patrões podem sofrer um desequilíbrio de poder.
[...]
“Essa realidade de posição dominante é conhecida há muito tempo no mundo dos negócios, onde alguns atores sabem como impor suas condições aos outros, passando pela negociação ou não. Alguns fornecedores tratam com centrais de compras que só têm um objetivo: obter os melhores preços para sua organização, não se importando se um pequeno fornecedor declara falência no meio do caminho. A teoria dos jogos trabalha, portanto, no futuro, com grades que estão longe de ser simétricas em termos de ganhos [...] e frequentemente assimétricas desde o início, mostrando o dilema de cada negociador de maneira diferenciada [...].”
(LEMPEREUR, Alain P. A evolução das relações de forças em negociação – 10 casos de reviravolta. In: LEMPEREUR, Alain P.; SEBENIUS, James; DUZERT, Yann (Orgs.). Manual de negociações complexas. 2 ed. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2009, p.52-53.)
148 Critérios normativos para a elaboração de contrafactuais em experimentos mentais podem ser
encontrados em: MITCHELL, Gregory. Case studies, counterfactuals and causal explanations. University of
Pennsylvania Law Review, v. 152, n. 5, , maio de 2004, p.1587-1608. Disponível em:
https://scholarship.law.upenn.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=3191&context=penn_law_review. Acesso em: 20/11/2019.
149 Algebricamente: U
i – (ci + ei) < Uis - cibs,em que: Ui é a utilidade do indivíduo ao utilizar o recurso
comum; ci é o custo do indivíduo na utilização do recurso comum; ei é a fração das externalidades negativas
internalizadas pelo consumo conjugado do recurso comum; Uis é a utilidade retirada do bem substituto (aqui,
alternativa à Justiça); e cibs é o custo de busca dessa alternativa. Pode ser que a alternativa seja também ela um
recurso comum, caso em que ao lado direito da equação ter-se-ia de subtrair um eis (externalidade internalizada
no consumo do bem substituto). Poder-se-ia acrescer ainda a probabilidade de se obter a utilidade no recurso comum e no bem substituto, caso em que o Ui e o Uis deveriam ser substituídos por p.Ui e p.Uis, p sendo a
probabilidade de sucesso na causa. Pense-se, por exemplo, na arbitragem. Se – mantendo-se constante o valor da causa e a probabilidade de sucesso na causa entre arbitragem e Justiça –, o tempo que alguém ganha com a arbitragem menos o custo da arbitragem consistir num benefício superior ao tempo de espera na Justiça menos o custo da Justiça, não há por que alguém buscar a Justiça. O exemplo da arbitragem é o mais óbvio. O presente trabalho lança outras hipóteses.
talvez se possa dizer que não ocorrerá uma “Tragédia dos Comuns”. A conduta racional nesse caso será não o uso compartilhado do recurso não excludente mas o uso deste, é provável, pelo interessado que chegar primeiro (o ponto focal150 do “first come, first served”), com o segundo se dirigindo para o bem substituto.151
No caso da Justiça, como se dirá, é possível pensar nas adjudicações privadas como substitutos próximos (sobretudo os tribunais arbitrais); mas é possível pensar também em normas sociais. E é possível pensar em normas sociais não só como substitutos próximos da Justiça mas do próprio direito positivo.152 A partir dessas considerações, o trabalho lançará algumas hipóteses a respeito do congestionamento da Justiça no Brasil, como, por exemplo: i) a existência de um viés de disponibilidade153 ou do statu quo154 (inércia) no uso da Justiça
150 “Focal point. Also called a Schelling point, the combination of strategies that players are likely to
choose because it is especially prominent under the conditions and culture in which the players find themselves.”
(BAIRD, Douglas G; GERTNER, Robert H.; PICKER, Randal C. Game theory and the law. Massachusetts: Harvard University Press, 1994, p.307.)
151 Se a combinação de estratégias for essa (first come, first served), parece plausível a hipótese de que
quem chegar primeiro utilizará o recurso comum porque não quererá despender os custos de busca do substituto. Parece lógico, porém, que o atingimento do equilíbrio em larga escala dependerá da quantidade de substitutos próximos e da quantidade de potenciais utentes dos recursos. A depender das configurações da realidade – se por exemplo, para uma determinada coletividade de indivíduos, existir apenas um tribunal trbitral, em substituição à Justiça pública –, mesmo que os substitutos sejam próximos, pode ser que ocorra uma “Tragédia dos Comuns” tanto no recurso comum principal quanto no seu substituto.
152 “Ao mencionarmos os contributos de Robert Ellickson, deixamos já subentendido que a preferência
pelo contrato e a ênfase na bilateralidade não resultam de meras explorações dos corolários do ‘Teorema de Coase’, mas nascem igualmente do fascínio da ‘Law and Economics’ pela comprovação empírica da pujança das ‘normas sociais’, normas extrajurídicas reveladoras das virtualidades da ‘private ordering’ no enquadramento das mais diversas atividades colectivas, e entre elas a circulação de recursos.
“Há também indisfarçável um traço libertário, que às respostas fornecidas pelo Direito Positivo, sempre suspeitas de ‘contaminação política’, contrapõe um argumento que de certo modo implica a fundamental inutilidade de muita da hetero-disciplina incorporada nessas normas positivas – umas vezes porque elas são eficientes apenas porque se cingem a reflectir o equilíbrio a que se chegaria a uma negociação com baixos custos de transacção (caso em que o abaixamento permanente desses custos tornará redundantes aquelas normas), outras vezes porque são ineficientes e não resistiriam ao confronto com a redistribuição através de negociações e da generalização de normas sociais (caso em que novamente o abaixamento permanente dos custos de transacção afastaria aquelas normas).” (ARAÚJO, Fernando. A tragédia dos baldios e dos anti-baldios: o problema económico do nível óptimo de apropriação. Coimbra: Almedina, 2008, p.26)
153 Não se desconsidera que o viés da disponibilidade designe a heurística de que se valem os indivíduos
para julgar frequências e probabilidades de eventos. (A esse respeito: TVERSKY, Amos; KAHNEMAN, Daniel. Availability: A heuristic for judging frequency and probability. Cognitive Psychology, v. 5, n.2, p.207-232, 1973.) Não parece, contudo, descabido questionar sobre a ocorrência do viés ao se questionar se há uma cultura do litígio, uma vez que a lógica do viés é: “se eu posso pensar sobre isso, então isso deve ser importante.” (ESGATE, Anthony; GROOME, David; BAKER, Kevin. An Introduction to Cognitive Psychology. Taylor & Francis Routledge, 2005, p.201-202.) Seria o litígio, em lugar da negociação, aquilo que primeiro vem à mente dos indivíduos no Brasil quando diante de um conflito de interesses? Ainda: falar-se muito numa cultura do litígio não a reforçaria (porque a torna disponível)?
154 Kahneman, Knetsch e Thaler dizem que o viés da inércia (statu quo bias) decorre da aversão dos
indivíduos à perda: “One implication of loss aversion is that individuals have a strong tendency to remain at the
status quo, because the disadvantages of leaving it loom larger than advantages. Samuelson and Zeckhauser (1998) have demonstrated this effect, which they term the status quo bias. In one experiment, some subjects were given a hypothetical choice task, such as the following, in a ‘neutral’ version in which no status quo is defined: ‘You are a serious reader of the financial pages but until recently have had few funds to invest. That is when you
(haveria uma, tão repetida, “cultura do litígio”155, um “fetiche” pelo direito positivo?;156 os litígios estariam mais disponíveis, pela existência de menores “custos psicológicos de busca”, que a resolução não litigiosa dos conflitos?); e ii), de maneira pessimista, negando, a partir do referencial teórico que será trabalhado, as soluções propostas até então na literatura para o problema do congestionamento.157