Mesmo que o conceito de eficiência alocativa fosse facilmente manejável, ainda assim, segundo Ogus, há uma terceira razão privada (de mercado) para a atuação do Estado: o fato de a concorrência nem sempre ser perfeita. Embora Ogus não o diga explicitamente, não é difícil deduzir de sua descrição dos mercados livres e competitivos (somada ao problema dos custos de transação, do qual se tratará a em seguida) que, em determinados setores, formam-se barreiras de entrada. O resultado: monopólios e oligopólios. Ogus não trata da causa dos monopólios, mas dedica uma seção para examinar os seus prejuízos. São eles a ineficiência alocativa e a ineficiência produtiva. Como uma empresa monopolista não concorre no mercado (é price maker, e não price taker), pode aumentar o preço dos bens que vende, reduzindo a quantidade. Daí advirá a ineficiência alocativa: os consumidores que estariam dispostos a pagar pelos bens ofertados pelo monopolista caso fossem vendidos ao preço de mercado (menor) gastarão o seu dinheiro com outros bens, que lhes trarão menos bem-estar (i.e. o peso morto dos monopólios). Mais que isso, a ausência de competição retira o incentivo das empresas monopolistas para reduzir os seus custos de produção. O que significa isso? Ineficiência produtiva. Ainda que, nas palavras de Ogus, o direito privado invista contra mercados não concorrenciais declarando nulos, por exemplo, acordos de truste99, a atuação do Estado aqui, ao menos na maioria dos ordenamentos jurídicos de que se tem notícia, é também de direito
economists tend to adopt the alternative Kaldor-Hicks criterion. This stipulates as efficient a policy which results in sufficient benefits for those who gain such that potentially they can compensate fully all the losers and still remain better off. The fact that under this test the gainers are not required to compensate the losers means that in practice it is satisfied when the gains (to whosoever) exceed the losses (to whosoever) – and thus provides a theoretical base for standard cost-benefit analysis.” (OGUS, Anthony. Regulation: Legal Form and Economic
Theory. Oregon: Hart Publishing, 2004, p.24-25.)
98 Pense-se, por exemplo, numa situação aparentemente banal como chamar o elevador num prédio.
Imagine-se que o morador do oitavo andar de um prédio acorde pela manhã e chame o elevador para ir trabalhar. Se, no mesmo momento, o morador do quinto andar tiver chamado o elevador e tiver de esperar o elevador subir até o oitavo para só então descer ao quinto, a situação será ineficiente no sentido de Pareto. Supondo que os dois moradores paguem a mesma taxa de condomínio – como de regra ocorre na prática –, o morador do quinto andar, toda vez que o elevador tiver de subir ao oitavo para depois descer, estará em pior situação sem que seja recompensado por isso.
público (regulatória), já que o “enforcement” privado de regras garantidoras da concorrência é muito custoso.100
Por fim, a quarta razão privada, identificada por Ogus, para a atuação do Estado é a existência de custos de transação. Compradores e vendedores têm de se encontrar (custos de busca), têm de negociar (custos de negociação) e, mais ainda, têm de policiar a execução dos contratos (“enforcement costs”). Ogus destaca que esses custos serão especialmente altos quanto maior for o número de partes – indivíduos ou grupos – envolvidas na transação e quanto maior for o número de contingências que possam afetar o objeto do contrato.101 A intervenção do Estado, nesse caso, dar-se-ia sob a lógica dos contratos substitutos (“surrogate contracts”), de um lado por regras positivadas supletivas, que manifestem, por hipótese, o que as partes teriam contratado caso os custos de transação fossem baixos, regras que, adicione-se, possam ser derrogadas caso os contratantes assim desejem. São exemplos desse tipo de regras “os
100 “At the other extreme from perfect competition is pure monopoly. A monopolist firm, because it is the
sole producer of a commodity, is able to determine both the quantity produced and the price at which it is sold. Unlike a competitive firm, it will be able to maximize profits by selling at a price greater than the marginal cost of producing the relevant number of units of the commodity. Output will be lower than it would have been if the competitive equilibrium price had been charged (equal to marginal cost), and those who would have purchased the commodity at that price are thus deprived of the benefit that would have accrued to them. The result is allocative inefficiency: the potential purchasers will use the money they would have spent on the monopolized commodity in ways which give them less satisfaction. This is often called the ‘deadweight loss’ of monopoly. Also, the lack of competition is assumed to dull the incentive on the firm to minimize the costs of production, thus leading to productive inefficiency.
“Between the extremes of perfect competition and pure monopoly there is, of course, a wide spectrum of situations and practices (for example, oligopolies and cartels) which to a greater or lesser extent inhibit
competition. We cannot here explore the highly complex question of what degree of imperfect competition should be controlled and by what means. For present purposes it is sufficient to note that private legal instruments are available to enhance competition, for example, by rendering void contracts in restraint of trade or by conferring rights in tort law on third parties suffering losses as a result of anti-competitive practices. Nevertheless, in most legal systems, such instruments are overshadowed by public, regulatory devices which have been considered necessary, given the difficulties and shortcomings of private enforcement.” (OGUS, Anthony. Regulation: Legal
Form and Economic Theory. Oregon: Hart Publishing, 2004, p.23.)
101 Não são, porém, apenas essas as causas dos custos de transação. Como se disse na Introdução, o
conceito de custos de transação pode ser estendido de maneira a incluir até o ódio entre as partes. A literatura da AED geralmente conceitua custos de transação como quaisquer impedimentos à barganha. Pense-se, por
exemplo, em duas partes que não falam a mesma língua. A necessidade de um tradutor – o custo desse tradutor – é um custo de transação. Cooter e Ulen indicam como fatores que podem afetar os custos de transação: i) a homogeneidade dos bens ou serviços (“unique” vs. “standardized good or service”); ii) a clareza das regras que prescrevam direitos e deveres; iii) o número das partes envolvidas na transação; iv) a estima recíproca entre as partes (“amizade ou ódio”); v) o fato de se conhecerem (“familiar parties”); vi) a razoabilidade do
comportamento das partes (comportamento maximizador da utilidade); vii) o tempo de execução do contrato (“instantaneous exchange” v. “delayed exchange”); viii) o número de contingências que podem afetar a execução do contrato (e se uma, duas ou todas as partes morrerem? os sucessores vinculam-se ao contrato?); ix) os custos de monitoramento do contrato; e x) o custo de se sancionar o contratante inadimplente. (COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law and Economics. 6. ed. Berkeley: Berkeley Law Books, 2016, p.91.)
termos implícitos”102, “as obrigações fiduciárias”103 e “as formas de organização104.”105 De outro lado, ainda sob a lógica dos contratos substitutos, a intervenção dar-se-ia, para a internalização das externalidades, pelo estabelecimento de standards de cuidado (tort law) no caso das externalidades negativas; e, para a internalização das externalidades positivas,106 pela definição de direitos de propriedade, do que o melhor exemplo é a propriedade intelectual.107
Quanto às externalidades, Ogus nota duas coisas: primeiro, tanto as externalidades negativas quanto as positivas são um problema de sinal (do mecanismo de preços). As negativas, a acarretar sobredemanda – pelos bens produzidos pelos causadores de dano – em razão de o preço de mercado não corresponder ao custo social de produção do bem.108 As positivas, a acarretar subprodução por falta de incentivo: na ausência de regras de propriedade intelectual, por exemplo, escritores teriam menos incentivos a escrever os seus livros porque não seriam recompensados devidamente.109 Segundo, a internalização das externalidades positivas encontra limite naquilo que, em teoria econômica, designa-se por bens públicos (public goods), bens de cuja utilidade é impossível excluir os indivíduos pertencentes a um grupo. Os exemplos que Ogus dá, nesse sentido, são defesa nacional (defence), segurança
102 Os contratos típicos do Código Civil brasileiro podem ser considerados casos de “termos implícitos”. 103 Obrigações genéricas dos mandatários, prestadores de serviços, tutores, curadores de adotar as
“melhores práticas”, “investir todos os esforços”, etc., na execução dos interesses do mandante, contratante, tutelado, curatelado.
104 Os tipos empresariais do Código Civil brasileiro são casos de “formas de organização”.
105 OGUS, Anthony. Regulation: Legal Form and Economic Theory. Oregon: Hart Publishing, 2004,
p.17.
106 Aqui, cabe registrar que a diferenciação conceitual, na Economia, entre externalidades positivas e
bens públicos é difusa, isto é, pouco definida. Talvez se possa dizer, com Araújo, que externalidades (positivas e negativas) estão num contínuo, os bens públicos sendo o ponto máximo das externalidades positivas. (ARAÚJO, Fernando. O Direito Administrativo na perspectiva da análise econômica. In: ESCOLA DA MAGISTRATURA DO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO – CURRÍCULO PERMANENTE MÓDULO II – DIREITO ADMINISTRATIVO, 2014, Rio Grande do Sul. Rio Grande do Sul: Tribunal Regional Federal da 4ª Região, 2014. Disponível em: https://www.youtube.com/watch?v=OkHxaVldFfs. Acesso em: 13/05/2019.)
107 OGUS, Anthony. Regulation: Legal Form and Economic Theory. Oregon: Hart Publishing, 2004,
p.17-21.
108 “If [...] ‘external costs have not been ‘internalized’ [...] there will be a misallocation of resources.
The price will be lower than if it had reflected the true social cost of production; at that lower price, more will be demanded and hence a larger number of the products will be manufactured and sold. From society’s point of view, it would have been better if some of the resources employed in growing and selling the corn at this lower price had been put to another, more valuable use.” (OGUS, Anthony. Regulation: Legal Form and Economic
Theory. Oregon: Hart Publishing, 2004, p.19.)
109 “[...] If a third party acquires a benefit from a producer’s activity without having to pay for it, that
benefit will not be reflected in the income the producer receives and will not, therefore, be taken into account in making decisions as to how much to produce. If we can assume that the third party would have been prepared to pay for the benefit, a misallocation results, because the signal of aggregate demand for the commodity to which the producer responds (the income realizable from those who have to pay) does not represent the true social demand for the commodity; in consequence, there will be underproduction of the commodity. For example, if I knew that it would be possible to copy this book without me, the author, receiving any payment either directly or indirectly (via publishers), I would have less incentive to produce the book than if the copiers were forced to pay for it.” (OGUS, Anthony. Regulation: Legal Form and Economic Theory. Oregon: Hart Publishing, 2004, p.21.)
pública (law and order) e, mais ainda, teorias científicas, estas últimas não sendo garantidas por regras de propriedade intelectual porque seria impossível, na prática, determinar a medida do uso de uma teoria por terceiros.110