5.1. Evolução histórica do instituto
O mandado de segurança individual teve como origem a teoria brasileira do habeas corpus. Em sua primeira consagração legislativa ficou subordinado ao regime deste instituto, com vistas a proteger o indivíduo em relação a atos abusivos do Poder Público.69
Sua primeira normatização ocorreu na Constituição de 1934, em seu art. 113, inciso 33, com a seguinte previsão: “Dar-se-á mandado de segurança para a defesa de direito certo e incontestável ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade”.70
A Lei nº 191, de 16 de janeiro de 1936, estabeleceu os procedimentos para impetração, seu trâmite, julgamento e âmbito de atuação.71
Referida lei foi revogada com a edição do Código de Processo Civil de 1939, que regulou por inteiro a matéria em seus arts. 319 a 331.
69 BOTELHO DE MESQUITA, José Ignacio. O Mandado de Segurança – Constribuição para o seu estudo.
Revista dos Tribunais, v. 825, São Paulo: Ed. RT, 2004, p. 76.
70 MOEMEZZO, Marta Casadei. Mandado de Segurança Coletivo: aspectos polêmicos. São Paulo: LTr,
2000, p. 21.
71 OLIVEIRA, Francisco Antonio. Mandado de Segurança e Controle Jurisdicional. 2ª ed. São Paulo: Ed.
A Constituição de 1937 retirou de seu texto a previsão do mandado de segurança, tendo sido o instituto retomado constitucionalmente em 1946, com o retorno da democracia no país. Foi nesta Carta Magna que se separou a utilização penal e cível do writ, passando a prever também que sua aplicação se daria para proteção de “direito líquido e certo” nos casos não amparados por habeas corpus.72
A evolução do instituto se deu conforme o desenvolvimento político do país e de garantia (ou privação) das suas liberdades individuais, principalmente entre os anos de 1930 a 1951.
No ano de 1951 foi editada a notoriamente conhecida Lei 1.533/51, que regulamentou o procedimento do mandado de segurança.
A Carta Magna de 1967 manteve a disposição relativa ao writ sem alterações.
A Constituição Federal de 1988 dispôs sobre o instituto no art. 5º, incisos LXIX e LXX, tendo trazido notável inovação ao estabelecer o mandado de segurança coletivo.
A definição do art. 5º, LXIX, é de que “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por ‘habeas-corpus’ ou ‘habeas-data’, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.
Antes da promulgação da CF/88, os legitimados ativos para impetração de mandado de segurança eram as pessoas físicas e jurídicas por conta de atos que lhes atingisse diretamente, os órgãos públicos despersonalizados, mas dotados de capacidade processual e as universalidades reconhecidas por lei (condomínio, espólio) também possuíam legitimidade para o writ individual.
Conforme ensina Hely Lopes Meirelles, “o essencial para impetração é que o impetrante – pessoa física ou jurídica, órgão público ou universalidade legal – tenha
prerrogativa ou direito próprio e individual a defender, e que esse direito se apresente líquido e certo ante o ato impugnado”73.
5.2. Natureza Jurídica
Muito se discute acerca da natureza jurídica do mandado de segurança. Apesar da posição dominante na doutrina pátria afirmar que o mandado de segurança é ação, os autores apontaram as mais diversas denominações para instituto, como causa, medida cautelar, interdito possessório, garantia/remédio constitucional.74
Segundo Pontes de Miranda, a “ação de mandado de segurança é tipicamente ação mandamental, como o é, no direito constitucional e no direito processual penal, a ação de habeas corpus”.75
Hely Lopes assevera que o mandado de segurança seria ação civil de rito sumário especial, destinado a afastar ofensa a direito subjetivo próprio.76
Em linha semelhante, Seabra Fagundes aduz que o mandado de segurança seria “ação civil, de rito sumaríssimo, destinada a suscitar o controle jurisdicional sobre ato de qualquer autoridade que, por sua ilegalidade ou abuso de poder, viole ou ameace direito individual”.77
Moacyr Amaral Santos defende que “o mandado de segurança tem a natureza de ação de conhecimento, nas suas várias modalidades meramente declaratórias, constitutivas ou condenatórias” conforme o efeito da providência suscitada.78
73 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, ação popular e ação civil pública, 11ª ed., São Paulo:
Ed. RT, 1987, pp. 4-5.
74 CRETELLA JR., José. Do mandado de Segurança Coletivo. Rio de Janeiro: Forense, 1999, pp. 18-25. 75 PONTES DE MIRANDA. Comentários ao Código de Processo Civil, v. 4, 2ª ed., Rio de Janeiro: Forense,
1959, p. 431.
76 Ibidem, p. 6.
77 FAGUNDES, Miguel Seabra. O Controle dos atos administrativos do Poder Judiciário, 5ª ed., Rio de
Janeiro: Forense, 1979, p. 259.
78 SANTOS, Moacyr Amaral. Natureza Jurídica do Mandado de Segurança. Revista de Direito Privado, nº
Botelho de Mesquita defende que o mandado de segurança seria ato de intervenção, fundado em princípio hierárquico que submete ao controle do judiciário todos os atos estatais.79
Importante considerar que a doutrina nacional majoritária classifica o mandado de segurança como ação, havendo divergência quanto à espécie de ação, sendo que o estudo de sua natureza jurídica se dá não apenas por didática, mas para definição do regime jurídico do instituto.
5.3. Requisitos
O art. 5º, LXIX da CF e o art. 1º da Lei 12.016/2009 preveem a possibilidade de mandado para proteger “direito líquido e certo”, não amparado por “habeas corpus” ou “habeas data”, contra atos cometidos ilegalmente ou com abuso de poder.
No que concerne ao ato violador do direito, enquanto a Carta Magna trata de atos de “autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”, a nova lei do mandado de segurança trata de atos “de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.
Vê-se, pois, que o requisito essencial é a tutela de direito líquido e certo, considerado este como aquele que apresenta alto grau de probabilidade e que pode ser verificado de imediato, pelos documentos apresentados, sem necessidade de dilação probatória.
Nesse ponto, outro requisito fundamental, é a prova pré-constituída da certeza do direito e da ameaça ou lesão a este.
Por fim, tem-se a exigência da ilegalidade do ato ou sua prática mediante abuso de poder. Tal disposição significa a ocorrência de atos comissivos ou omissivos praticados de forma arbitrária, desproporcional ou com desvio de finalidade. Especificamente sobre a
79 BOTELHO DE MESQUITA, José Ignacio. O Mandado de Segurança – Contribuição para o seu estudo.
legalidade, notoriamente significa a existência de norma que impeça a prática do ato ou determine que sua prática ocorra de forma diversa.
O prazo para impetração permaneceu na Lei 12.016/2009 de 120 (cento e vinte) dias “contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado” (art. 23).
No que concerne especificamente à autoridade coatora, verifica-se que na Lei 12.016/2009 houve certa flexibilização, abrangendo aquele que tenha praticado o ato impugnado ou aquele que tenha emanado ordem para sua prática, ou seja, tanto o servidor, quanto o agente público. Pela nova redação, portanto, a impetração é cabível contra o executor do ato (independentemente da execução decorrer de cumprimento de ordem de superior), mas também em face de seu superior que tenha emanado a ordem. Tal sistema assemelha-se ao da lei que regulamentou os processos administrativos federais (Lei 9.784/9980).
Referida alteração legal tornou o processo mais célere, minimizando erros na indicação da autoridade coatora.
A nova Lei 12.019/2009 sedimentou alguns avanços previstos pela doutrina e jurisprudência. No entanto, trouxe também alguns retrocessos, principalmente no que concerne à tutela do mandado de segurança coletivo, seus legitimados e direitos tutelados, como se verá oportunamente neste trabalho.