proteção dos Poderes Públicos.
§ 1º. O casamento é indissolúvel.
§ 2º. O casamento será civil e gratuita a sua celebração. O casamento religioso equivalerá ao civil se, observados os impedimentos e as prescrições da lei, o ato for inscrito no registro público, a requerimento do celebrante ou de qualquer interessado. § 3º. O casamento religioso celebrado sem as formalidades do parágrafo anterior terá efeitos civis, se, a requerimento do casal, for inscrito no registro público, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente.
§ 4º. Lei especial disporá sobre a assistência à maternidade, à infância e à adolescência e sobre a educação dos excepcionais.
Infelizmente, da análise das Constituições brasileiras pode-se apontar uma evolução pequena ou lenta no tocante ao tema família. Nesse sentido, José Sebastião de Oliveira72 destaca: “o Direito Constitucional sofreu mais alterações sem que se possa afirmar ter havido evolução na parte que dizia respeito ao tema família, praticamente ficando inalterada diante das modificações tão amenas que acabaram ocorrendo”.
Merece destaque a Emenda Constitucional n. 9/77 que deu nova redação ao art. 175, § 1º, da CF 69: suprimiu a indissolubilidade do matrimônio e estabeleceu parâmetros da dissolução. Tal dispositivo constitucional alterado foi objeto de regulamentação – através de Lei Ordinária Federal. A Lei 6.515, de 26 de dezembro de 1977 foi nominada de “Lei do Divórcio”. Emenda essa considerada de grande importância para o início da transformação e modernização do direito de família que estava muito desatualizado.
1.5.2 A família na Constituição Federal de 1988
A Constituição Federal de 1988, promulgada em 5 de outubro de 1988,
chamada de Constituição Cidadã, inovou no tocante à formação da família, trazendo inúmeras modificações, mas manteve uma certa timidez. Um pouco mais próxima da realidade social, contemplou diferentes formas de constituição familiar, enfim, mudou o perfil da família constitucionalmente protegida.
Estabelece o art. 226, da Constituição Federal de 1988:
Art. 226 A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 1º. O casamento é civil e gratuita a sua celebração.
§ 2º. O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§ 3º. Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§ 4º. Entende-se também como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.
§ 5º. Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos igualmente pelo homem e pela mulher.
§ 6º. O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada a separação de fato por mais de dois anos.
§ 7º. Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
§ 8º. O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações.
Com a Emenda Constitucional n° 66, de 2010, que entrou em vigor em 14 de julho de 2010, a redação do art. 226, § 6º, da Constituição Federal de 1988 foi alterada para: o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.
Nesse sentido, José Fernando Simão73 destaca:
no mês de julho de 2010, com a aprovação da PEC 28 de 2009, que alterou o art. 226, § 6º, da Constituição, o direito de família no Brasil sofre a maior revolução deste século. Trata-se da Emenda Constitucional n° 66 de 2010, que entrou em vigor em 14 de julho de 2010. Após a reforma, a redação do art. 226, § 6º CF passará a ser: o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.
Dessa forma, a família prevista na Constituição de 1988 é reconhecida sob três espécies: casamento (entidade familiar constituída por pessoas de sexos diferentes, de forma solene), união estável (entidade familiar constituída por pessoas de sexos diferentes, por período prolongado, de conhecimento público, sem adoção de forma solene) e relação monoparental (entidade familiar constituída por qualquer genitor e descendente) conforme exposto no início do trabalho.
73 SIMÃO, José Fernando. A PEC do divórcio
– A revolução do Século em matéria de direito de
família – a passagem de um sistema antidivorcista para o divorcista pleno. In: Revista Brasileira de
Direito das Famílias e Sucessões. v.17.Porto Alegre: Magister; Belo Horizonte: IBDFAM, 2007. p.14-
Interessante colocação faz Roberto Senise Lisboa74 ao conceituar “entidade
familiar como todo grupo de pessoas que constitui uma família”. Segundo o autor:
Em sentido estrito, a doutrina vem se utilizando da expressão “entidade familiar” para designar a união estável e a relação entre o ascendente e o descendente. Cumpre observar, no entanto, que essa figura designa qualquer relação familiar e o constituinte poderia ter contemplado outras situações jurídicas de parentesco, além das que evidenciou.
Segundo Maria Berenice Dias75:
a entidade familiar, apesar do que muitos dizem, não se mostra em decadência. Ao contrário, é o resultado das transformações sociais. Houve a repersonalização das relações familiares na busca do atendimento aos interesses mais valiosos das pessoas humanas: afeto, solidariedade, lealdade, confiança, respeito e amor.
Conforme as lições de Paulo Lôbo76, “a Constituição expande a proteção do
Estado à família, promovendo a mais profunda transformação de que se tem notícia,
entre as Constituições mais recentes de outros países”. Alguns aspectos merecem
ser destacados:
a) a proteção do Estado alcança qualquer entidade familiar, sem restrições;
b) a família, entendida como entidade, assume claramente a posição de sujeito de direitos e obrigações;
c) os interesses das pessoas humanas, integrantes da família, recebem primazia sobre os interesses patrimonializantes;
d) a natureza socioafetiva da filiação torna-se gênero, abrangente das espécies biológica e não biológica;
e) consuma-se a igualdade entre os gêneros e entre os filhos; f) reafirma-se a liberdade de constituir, manter e extinguir entidade
familiar e a liberdade de planejamento familiar, sem imposição estatal;
g) a família configura-se no espaço de realização pessoal e da dignidade humana de seus membros.
José Sebastião de Oliveira coloca que “a constitucionalização do Direito de Família trouxe, como conseqüência, a intervenção na família. Todavia, ela ocorreu
74 LISBOA, Roberto Senise. Op.cit., p.44-45.
75 DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. Op.cit., p.34. 76 LÔBO, Paulo. Op.cit., p.6.
na medida do essencialmente necessário”77. Segundo o autor, “à importância da
família para o Estado, não se seguiu uma ingerência indevida no seu interior. De maneira contrária, o Estado desempenha papel de auxílio paralelo às várias espécies de família”.
Nesse sentido, registrem-se, ainda, as palavras de Paulo Lôbo78:
Se é verdade que entre o forte e o fraco é a liberdade que escraviza e a lei que liberta, a Constituição de 1988 foi a que mais interveio nas relações familiares e a que mais as libertou. Consumou-se a redução ou mesmo eliminação, ao menos no plano jurídico, do elemento despótico existente no seio da família, no Brasil.
Carlos Roberto Gonçalves79 destaca alguns princípios que regem as famílias na atualidade:
princípio do respeito à dignidade da pessoa humana; princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros; princípio da igualdade jurídica de todos os filhos; princípio da paternidade responsável e planejamento familiar; princípio da comunhão plena de vida e princípio da liberdade de constituir uma comunhão de vida familiar.
Apesar de a Constituição Federal de 1988 não reconhecer expressamente a união homoafetiva como entidade familiar autônoma, entidade essa que tem o afeto como elemento primordial, todos os princípios que regem as famílias na atualidade poderão servir de embasamento ao reconhecimento das uniões homoafetivas.
Quanto ao princípio do respeito à dignidade da pessoa humana80 (art.1º, III,
CF 88), Rodrigo da Cunha Pereira81 o coloca como um dos esteios de sustentação
dos ordenamentos jurídicos contemporâneos. Segundo o autor “a dignidade é um macroprincípio sob o qual irradiam e estão contidos outros princípios e valores essenciais como a liberdade, autonomia privada, cidadania, igualdade, alteridade e solidariedade”. É, portanto, uma coleção de princípios éticos. E dispõe que:
77 OLIVEIRA, José Sebastião de. Op.cit., p.224.
78 LÔBO, Paulo Luiz Netto. O ensino do direito de família no Brasil. In: Repertório de doutrina sobre direito de família: aspectos constitucionais, civis e processuais. Vol.4. Coord. Teresa Arruda Alvim
Wambier e Eduardo de Oliveira Leite. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999. p.310.
79 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op.cit., p.6 e ss.
80 Art. 1º da CF 88: A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e
Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como
fundamentos: I – a soberania; II – a cidadania; III – a dignidade da pessoa humana; IV – os valores
sociais do trabalho e da livre iniciativa; V – o pluralismo político.
81 PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípios fundamentais norteadores para o direito de família.
A dignidade, portanto, é o atual paradigma do Estado Democrático de Direito, a determinar a funcionalização de todos os institutos jurídicos à pessoa humana. Está em seu bojo a ordem imperativa a todos os operadores do Direito de despir-se de preconceitos – principalmente no âmbito do Direito de Família -, de modo a se evitar tratar de forma indigna toda e qualquer pessoa humana, principalmente na seara do Direito de Família, que tem a intimidade, a afetividade e a felicidade como seus principais valores82.
Para Alexandre de Moraes83:
A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.
Nesse sentido, merecem destaque as palavras da Profª Rosa Maria de Andrade Nery84: “como a Vida é essencialidade do ser humano e a liberdade é
potencialidade expressiva da existência humana, são esses os valores que norteiam o princípio da dignidade da pessoa humana. Falar-se em dignidade do ser humano, portanto, é prestigiar-lhe a Vida e a liberdade”.
O princípio de proteção da dignidade da pessoa humana é denominado das seguintes formas: princípio dos princípios, superprincípio, macroprincípio ou até mesmo princípio máximo. Flávio Tartuce afirma que “o princípio da dignidade humana é o ponto de partida do novo Direito de Família brasileiro”.85
Existe uma relação entre a proteção da dignidade da pessoa humana e a orientação homossexual. Não se deve desprezar e nem tratar de maneira indigna uma pessoa em virtude de sua orientação sexual. Aliás, não só pelo princípio da dignidade da pessoa humana como também por demais princípios que serão expostos; iguais direitos devem ser conferidos aos homossexuais.
82 Ibid., p.106.
83MORAES, Alexandre. Direitos Humanos Fundamentais. 2ªed.v.3. São Paulo: Atlas, 1998. p.39.
84 NERY, Rosa Maria de Andrade. Noções Preliminares de Direito Civil. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p.114.
85 TARTUCE, Flávio. Novos princípios de direito de família brasileiro in: Manual de direito das famílias e das sucessões. Coordenadores: Ana Carolina Brochado Teixeira e Gustavo Pereira Leite Ribeiro.
O princípio da igualdade jurídica dos cônjuges e dos companheiros (art.226, § 5º, CF 88), segundo Carlos Roberto Gonçalves86, “acaba com o poder marital e com
o sistema de encapsulamento da mulher, restrita a tarefas domésticas e à procriação”. O atual Código Civil, atendendo à ordem constitucional, adotou o princípio da igualdade no âmbito do direito das famílias. Tal afirmação pode ser constatada pela análise do art. 1.511, CC, que se refere à própria direção da família; art. 1.566, CC, que trata dos deveres recíprocos e art. 1.567, CC, que se refere à direção da sociedade conjugal em mútua colaboração e, não havendo acordo entre os cônjuges, não prevalecerá a vontade de nenhum deles, pois o juiz decidirá a questão.
Art.1.511 CC: O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.
Art. 1.566 CC: São deveres de ambos os cônjuges: I fidelidade recíproca;
II vida em comum, no domicílio conjugal; III mútua assistência;
IV sustento, guarda e educação dos filhos; V respeito e consideração mútuos.
Art. 1.567 CC: A direção da sociedade conjugal será exercida, em colaboração, pelo marido e pela mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos.
Parágrafo único: Havendo divergência, qualquer dos cônjuges poderá recorrer ao juiz, que decidirá tendo em consideração aqueles interesses.
A igualdade de direitos e deveres dos cônjuges deve estar presente na união estável, pois o art. 226, § 3º, da Constituição Federal reconhece, também, a união estável como entidade familiar.
O princípio da igualdade jurídica de todos os filhos87 (art. 227, § 6º, CF 88), segundo as lições de Carlos Roberto Gonçalves88 “estabelece absoluta igualdade entre todos os filhos”:
86 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op.cit., p.7
87 Art. 227 CF 88: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao
adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
§ 6º. Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
O princípio, ora em estudo, não admite distinção entre filhos legítimos, naturais e adotivos, quanto ao nome, poder familiar, alimentos e sucessão; permite o reconhecimento, a qualquer tempo, de filhos havidos fora do casamento; proíbe que conste no assento do nascimento qualquer referência à filiação ilegítima; e veda designações discriminatórias relativas à filiação.
Complementando o texto constitucional, o art. 1.596, do Código Civil, tem a mesma redação do art. 227, §6º, CF 88. Ambos consagram o princípio da igualdade entre filhos.
Em síntese, todos os filhos são iguais, juridicamente, havidos ou não durante o casamento.
Dessa forma, as expressões filho incestuoso e filho adulterino são discriminatórias. Não poderão ser utilizadas.
Quanto ao princípio da paternidade responsável e planejamento familiar (art.226, § 7º, CF 88), a Constituição é clara ao afirmar que o planejamento familiar é de livre decisão do casal. Nesse sentido, o Código Civil de 2002, em seu art. 1565, dispõe:
Art. 1.565 CC: Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.
§ 1º. Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro.
§ 2º. O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas.
Carlos Roberto Gonçalves89, ao descrever o princípio da comunhão plena de vida, é enfático ao “basear tal princípio na afeição entre os cônjuges ou conviventes”, como prevê o art. 1.511, CC. Segundo o autor, “tal dispositivo tem relação com o aspecto espiritual do casamento e com o companheirismo que nele deve existir. Demonstra a intenção do legislador de torná-lo mais humano”. Nesse mesmo sentido, Maria Berenice Dias90 afirma:
Mesmo que a Constituição tenha enlaçado o afeto no âmbito de sua proteção, a palavra afeto não está no texto constitucional. O afeto
89 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op.cit., p.8
não é somente um laço que envolve os integrantes de uma família. Igualmente tem um viés externo, entre as famílias, pondo humanidade em cada família. Conclui dizendo que o princípio da afetividade é o princípio norteador do direito das famílias.
O princípio da liberdade de constituir uma comunhão de vida familiar, seja pelo casamento, seja pela união estável, para Carlos Roberto Gonçalves91 está
implícito na Constituição. Segundo o autor, tal princípio “decorre do princípio da paternidade responsável e planejamento familiar” e está reforçado pelo art. 1.513, CC, que dispõe: É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família.
No tocante aos princípios, Suzana Oliveira Marques destaca com propriedade: “o princípio é visto como fonte primária de aplicação do direito, ao lado da lei, devendo ser considerado norma jurídica, de vinculação obrigatória, no mesmo plano das regras jurídicas (normas-disposições ou normas-preceitos)”.92
A profa. Maria Helena Diniz93 enumera mais dois princípios que, também, regem as famílias na atualidade: o princípio do pluralismo familiar e o princípio da consagração do poder familiar:
Princípio do pluralismo familiar, uma vez que a norma constitucional
abrange a família matrimonial e as entidades familiares (união estável e família monoparental). Todavia, o novo Código Civil, apesar de em poucos artigos complementar a união estável, outorgando- lhes alguns efeitos jurídicos, não contém qualquer norma disciplinadora da família monoparental, composta por um dos genitores e a prole, olvidando que 26% de brasileiros, aproximadamente, vivem nessa modalidade de entidade familiar.
Princípio da consagração do poder familiar, substituindo o marital e o
paterno, no seio da família. O poder familiar é considerado como um poder-dever (CC, arts. 1.630 a 1.638). Com isso segue os passos da lei francesa de 1970, que preferiu falar em autoridade parental, abandonando a locução pátrio poder, por ser aquela mais consentânea à sociedade conjugal dos tempos modernos, que é a paritária, e ao poder-dever por ela exercido e das normas dos EUA, que adotam a parental authority, como ensina Krause.
Verifica-se a constante dificuldade do ordenamento jurídico de acompanhar as mudanças sociais e os costumes relativos ao direito de família. E o surgimento de
91 GONÇALVES, Carlos Roberto. Op.cit., p.9.
92 MARQUES, Suzana Oliveira. Princípios do Direito de Família e Guarda dos Filhos. Belo Horizonte:
Del Rey, 2009. p.36.
novos princípios relativos às entidades familiares terão um papel de grande importância para a aceitação, de grande parte da sociedade, das novas entidades familiares.
Conforme ensina Giselda Hironaka94com muita propriedade:
A lei se viu afrontada pelos fatos e não se atreveu a ignorá-los por mais tempo. Vale dizer, a verdade jurídica cedeu vez à imperiosa passagem e instalação da verdade da vida. E a verdade da vida está a desnudar aos olhos de todos, homens ou mulheres, jovens ou velhos, conservadores ou arrojados, a mais esplêndida de todas as verdades: neste tempo em que até o milênio muda, muda a família, muda o seu cerne fundamental, muda a razão de sua constituição, existência e sobrevida, mudam as pessoas que a compõem, pessoas estas que passam a ter a coragem de admitir que se casam principalmente por amor, pelo amor e enquanto houver amor. Porque só a família assim constituída – independentemente da diversidade de sua gênese – pode ser mesmo aquele remanso de paz, ternura e respeito, lugar em que haverá, mais que em qualquer outro, para todos e para cada um de seus componentes, a enorme chance da realização de seus projetos de felicidade.
Atualmente, apesar de não estar expresso na Constituição Federal de 1988, o afeto, como sinônimo de amor, carinho, afeição, constitui o principal fundamento das relações familiares. Flávio Tartuce95 e Maria Berenice Dias fazem referência ao princípio da afetividade, “apontando o afeto como decorrente da valorização constante da dignidade humana”.
Na realidade, a afetividade é muito bem destacada por Belmiro Pedro Marx Welter:96“a afetividade não é somente o direito de amar, de ser feliz, mas também o dever de compreender e estar com o Outro”.
Importante salientar que a família sem afeto é família desestruturada. Nas palavras de Sérgio Resende de Barros97“é o afeto que conjuga”.
Na lição de Rodrigo da Cunha Pereira:
94 HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Direito civil: estudos. Belo Horizonte: Del Rey,
2000. p.31.
95 TARTUCE, Flávio. Op.cit., p.14.
96 WELTER, Belmiro Pedro Marx. Teoria Tridimensional do Direito de Família. In: Direito
contemporâneo de família e das sucessões: estudos jurídicos em homenagem aos 20 anos de docência do professor Rolf Madaleno. Coordenação: Mariângela Guerreiro Milhoranza e Sérgio
Gischkow Pereira. Rio de Janeiro: GZ Ed., 2009. p.31.