O poder-dever do Estado na realização de políticas públicas fomentadoras dos bens culturais possui explícita normatização na CF, igualmente, como visto, pela aplicação da dimensão jurídico-objetiva do direito fundamental à expressão artística (art. 5º, inc. IX c/c os dispositivos que aparecem na Ordem Social) as políticas restam justificadas. Todavia, conforme a teoria liberal e sua jusfundamentação, ao particular não há o desaparecimento de seu direito de resistência frente às ingerências dos órgãos
371 OLIVIERI, Cristiane Garcia. Cultura Neoliberal: leis de incentivo como política pública de cultura.
de poder estatal (políticas culturais), mas uma mudança de parâmetro, quer dizer, às interpretações e aplicações de leis incentivadoras da arte, caberá o dever de abstenção do Estado com base no direito fundamental à igualdade.
A igualdade do art. 5º, caput da CF, estabelece duas acepções, a igualdade perante a lei (igualdade formal) e a igualdade da lei (material)372 ou igualdade na aplicação do direito e igualdade na criação do direito373. Com fundamento na igualdade formal prescreve-se que o direito, sem exceção, seja realizado sem nenhum tipo de consideração pessoal, cada um é obrigado pelas normas que a todos são impostas, sendo defeso ao Estado não aplicar o direito por favorecimentos pessoais; distintamente, a igualdade material é a proibição de uma regulação desigual para fatos iguais374.
A igualdade material revela dificuldades em precisar quais fatos são iguais e, deste modo, não devem ser regulados desigualmente. A comprovação de fatos em iguais ou desiguais dependerá do quanto essencial será a “característica” que se procura comparar entre os fatos para admitir um tratamento desigual ou igual375, por exemplo, uma política fomentadora das artes cênicas (propósito essencial), em determinado município, poderá deixar de fora as artes visuais (cinema, fotografia, pintura etc.), mas não poderá olvidar do gênero circense, há tratamento desigual às artes visuais, mas não poderá haver com relação ao circo, que participa do gênero das artes performáticas.
Para comparar pessoas, grupos de pessoas e situações utilizaremos um ponto de referência (tertium comparationis)376, sob a sua conceituação investigaremos se existe alguma marca distintiva entre as pessoas, grupos e situações que sejam abalizadoras do
372 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3. ed. São
Paulo: Malheiros, 2002, p. 10.
373 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos Fundamentais: direito estadual II. Lisboa:
Universidade Lusíada Editora, 2008, p. 132.
374 HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Sérgio
Antonio Fabris Editor: Porto Alegre, 1998, p. 330.
375 Ibid., p. 331.
tratamento desigual, o mandamento do princípio da igualdade é a proibição de tratar o essencialmente igual desigualmente e o essencialmente desigual igualmente377.
O que difere crucialmente os direitos da liberdade do direito à igualdade é que, enquanto no primeiro, iremos destrinchar um comportamento no domínio da vida que será resguardado pela área de proteção da liberdade considerada; o segundo é caracterizado pela ausência de uma área de proteção, mas pela constatação de um tratamento desigual e, em seguida, a justificação-constitucional para o tratamento desigual378.
Quais seriam as justificações-constitucionais do Estado, nomeadamente ao legislador, para impor um tratamento desigual? Primeiro, verifica-se se o ponto de referência utilizado pelo Estado passa por um controle de intensidade. No caso da Constituição do Brasil (em analogia a doutrina e a Lei Fundamental Alemã379), por força do art. 3º, inc. IV, da CF, que fala da promoção dos objetivos fundamentais da República, “o bem de todos” deverá ser perseguido “sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”, os tratamentos desiguais que se aproximem dos cinco critérios elencados constitucionalmente terão elevadas intensidades, discriminações que se baseiam em origem, raça, sexo, cor e idade serão aparentemente arbitrárias, devendo passar posteriormente pelo critério da proporcionalidade.
Depois, a busca de um critério justo380, que é a busca de um fim que equipare ou diferencie no sentido clássico de justiça381, por isso, legítimo. É válido ao legislador
377 HESSE, Konrad. Elementos de Direito Constitucional da República Federal da Alemanha. Sérgio
Antonio Fabris Editor: Porto Alegre, 1998, p. 335.
378 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos Fundamentais: direito estadual II. Lisboa:
Universidade Lusíada Editora, 2008, p. 133.
379 Ibid., p. 136.
380 HESSE, op. cit., p. 335.
381“A igualdade guarda uma relação de parte contida no todo que é a legitimidade. A justiça como virtude
criar desigualdades, só não poderá fazê-lo de forma arbitrária, sem nenhum fundamento racional. É o caso, v.g, de uma ação afirmativa cultural em nosso país que almeje financiar projetos de criação e circulação artística de grupos de dança afro-brasileira, há uma desvantagem positiva para aquelas companhias que exercem as danças de matizes africanas, no mesmo passo que a desvantagem seria negativa para os grupos que praticam, por exemplo, a dança irlandesa; poderíamos citar os critérios de origem, cor e raça na tomada de decisão do legislador, a discriminação é intensa!
Não obstante, o critério seria justo382, possuiria fundamento racional, quando pensamos na importância dos africanos no processo de civilização-histórica do Brasil, população numericamente maior383 e desprivilegiada socialmente, como, outrossim, a proteção especial que recebeu do constituinte, exposta no art. 215, §1º, da CF, sobre todas as manifestações culturais afro-brasileiras.
Ao final, constatar-se-á se a medida discriminatória passa pelo critério da proporcionalidade. No aferimento da adequação seguiremos os mesmos passos da demonstração dos demais direitos fundamentais de liberdade, adequado será o meio que ao infligir determinado tratamento desigual esteja granjeando eficazmente o fim legítimo que se propõe.
Porém, a exigência da necessidade é vista de forma particular. Para fomentar certa situação ou intervir em especificado grupo de pessoas, o legislador, primordialmente, não precisará esgotar todas as possibilidades comprovadas pela realidade sobre o meio ser o menos oneroso a outros cidadãos que se encontrem na mesma relação. Isso porque, qualquer discriminação feita pelo Estado, sendo negativa
virtude social, conceder a cada um o seu.”KELSEN, Hans. O Que é a Justiça? A Justiça, o Direito e a
Política no Espelho da Ciência. São Paulo: Martins Fontes, 1998, p. 125.
382 “E essa é a natureza do equitativo: uma correção da lei quando ela é deficiente em razão da sua
universalidade”: ARISTÓTELES. Ética a Nicômaco. São Paulo: Abril, 1979, p. 27-28.
383 Dados do Censo 2010 do IBGE. Disponível em
<http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/populacao/censo2010/caracteristicas_da_populacao/caracteristi cas_da_populacao_tab_pdf.shtm>. Acesso em: 02. jul. 2013.
ou positiva, sempre dará margem a muitos outros meios alternativos, desabonando a prova que opta por medidas mais suaves e brandas384.
O legislador, no curso de sua função típica, possui a liberdade ideal para experimentar e fazer os prognósticos ponderativos para a escolha de suas políticas públicas, suficiente há de ser uma tomada de decisão por meios que promovam o tratamento desigual e, que não seja manifesta385 nenhuma alternativa claramente menos onerosa ao Estado e aos direitos dos outros cidadãos – tanto o direito de igualdade daqueles que não foram privilegiados, como os outros direitos de liberdade dos cidadãos que geralmente são atingidos por força das políticas de discriminação –, prosseguindo melhor o fim do fomento.
Hipoteticamente, consideremos a seguinte lei, no intuito de transpor barreiras elitistas da cultura, incentivando o acesso da população desprovida financeiramente das fontes de cultura nacional de certo Estado da Federação, um Deputado Estadual elabora um projeto de lei que é aprovado por toda a Assembleia Legislativa, reservando certa porcentagem de ingressos nos teatros e casas de espetáculos, públicas e privadas, daquele Estado-membro, a serem distribuídos em pontos fixados por decreto regulamentar.
Diversos conflitos sócio-políticos surgiriam devido ao ato normativo fomentador. Além do tratamento desigual que desprestigia certo público espectador que não é considerado “desprovido financeiramente”, há ingerência na liberdade empresarial e profissional dos proprietários das casas de espetáculos privadas e, igualmente, intervenção na área de proteção da liberdade artística, pois, o artista que paga a pauta de um teatro para poder se apresentar e auferir o lucro da sua atividade artística, não contará com todo o numérico da bilheteria da casa.
384 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos Fundamentais: direito estadual II. Lisboa:
Universidade Lusíada Editora, 2008, p. 137.
Os argumentos para tentar anular tal ato normativo seriam vultosos, poderiam conter análises detalhadas e diagnósticos elaborados com alternativas mais moderadas, mesmo assim, com relação à atividade legislativa, como visto, a discricionariedade para prossecução dos fins de fomento se faz presente. No que tange ao Judiciário, poderá este Poder decretar que houve uma violação ao direito de igualdade dos demais cidadãos não privilegiados pela quota de ingressos? Com a consequente declaração da inconstitucionalidade do ato legislativo?
O Judiciário poderá cassar os efeitos da lei quando estiver comprovado, com a aplicação do critério da proporcionalidade, que o ato legislativo não é adequado ou necessário no que concerne aos direitos fundamentais de afiançamentos da liberdade, como a livre iniciativa ou liberdade profissional; para efeitos do direito à igualdade, a declaração de inconstitucionalidade será devida quando não houver perseguição de propósitos legítimos ou sem lastros em bens constitucionais, nesses casos, o grupo privilegiado poderá perder o tratamento exclusivo, passando a ser tratado como o grupo excluído ou ambos podem ser tratados de uma terceira situação diversa386.
Entretanto, quando se pensa em alargar o benefício dado pelo legislativo aos outros cidadãos excetuados do privilégio, optamos pela impossibilidade, pois o Judiciário não pode agir de forma conformadora em face do legislador387, como se tivesse preenchendo uma “lacuna da lei”.
386 PIEROTH, Bodo; SCHLINK, Bernhard. Direitos Fundamentais: direito estadual II. Lisboa:
Universidade Lusíada Editora, 2008, p. 151.
6 CONCLUSÃO
Ao epílogo dessa exposição sistematizaremos as ideias que formam o eixo do tripé anunciado no tema da pesquisa, as contribuições filosóficas, a aplicação da Teoria Liberal dos direitos fundamentais e o fomento da política artística orientada pelo princípio da pluralidade, todos funcionando pelo ideal da concretização jurídico- dogmática do direito à expressão artística.
No prólogo da pesquisa apuramos que o desenvolvimento da razão moderna apartou razão e emoção, conferindo a esta última um lugar de desprestígio acadêmico- científico. No entanto, a negação da influência de eros gera uma prática reducionista da essência do homem, e, quando o homem não está harmonizado as suas produções perdem a profundidade de seus significados, os valores sociais (justiça, ética, liberdade, igualdade etc.) não são vivenciados pela sociedade.
À arte atribuímos essa missão, a de reequilibrar o homem entre logos e eros, primeiro porque o seu processo criativo funde os dois momentos, captações racionais de Ideias, sendo transmitidas por intuição e pelas formas sensíveis; e pelo “efeito de suavização do homem”, quando o despertar da alma (finalidade da arte) revela aos espectadores de uma obra artística, tudo aquilo que existe de essencial nele e que lhe aproxima de qualquer outro homem, pois nada que é humano a nós deve/pode ser estranho.
Um dos passos necessários para que a arte possa participar de nossas vidas ativamente, exercendo as funções que lhes são próprias, principalmente na elocução do espírito do homem e na tolerância social, é preciso que a ciência do direito desenvolva o direito fundamental à expressão artística com a autonomia que lhe foi dada pelo constituinte originário, tirando-o da posição frágil que ocupa hoje, para catapultá-lo ao direito fundamental sem reserva legal, portanto forte, que realmente é.
Nesse desiderato, delimitamos a área de proteção do direito, identificando a união indissolúvel de uma área de criação/produção e outra área de efeito/divulgação, ambas protegidas pelo dispositivo constitucional, devido ao fato de que as duas trabalham pelo mesmo fim da comunicação artística. A respeito dessa última, caracterizamo-la como processo interpretativo multifacetário e continuado, donde podemos extrair diversas mensagens em difusão inexaurível.
Quanto à titularidade do direito a expressão artística, assentamos, dentro dos objetivos ontológicos da existência dos direitos fundamentais na proteção dos indivíduos em face do Poder estatal, que todas as pessoas, físicas e jurídicas, que participem do processo artístico contribuindo de forma decisiva na formação da obra de arte, estarão protegidas pela liberdade, não cabendo aos órgãos do Judiciário ou da Administração julgarem o que é dispensável ou não para formação do momento estético-sensorial.
Ao enfrentarmos os limites constitucionais justificadores de intervenções estatais na área de proteção da liberdade artística, partimos do pressuposto que pela ausência de reserva legal o direito só poderá ser restringindo pela lógica-sistemática da própria Constituição, não podendo haver transferência dos limites expressos de outros direitos fundamentais para aquele, nesses casos, os limites previstos expressamente ao direito do inc. IV, art. 5º, da CF, ao contrário do que afirma a doutrina majoritária, não devem ser aplicados ao direito de expressão artística.
No que concerne aos casos difíceis, entre a liberdade artística e outros bens e direitos constitucionais, construímos alguns atributos sobre a comunicação artística que devem ser levados em consideração na tomada de resolução desses conflitos: (a) deve- se investigar o animus do artista criador sobre a intencionalidade de qualquer ofensa que lhe imputem; (b) sobre o meio utilizado, algumas expressões, a exemplo da caricatura,
possuem roupagem essencialmente ofensiva, mas se o âmago da mensagem não representa nenhum insulto, não existirá ultraje; (c) toda apreciação jurídica de obra artística deverá, entre várias interpretações possíveis, escolher aquela em que a obra de arte não lesa direitos alheios; e (d) a correta aplicação do princípio da proporcionalidade, que se inicia pela averiguação da licitude dos meios e dos propósitos e, posteriormente, se detém nos subcritérios da adequação e necessidade.
Finalmente, chegamos ao estudo das políticas públicas de proteção, formação e promoção cultural e o seu papel na concretização qualificada do direito à expressão artística. Identificamos que por força do §1º, art. 5º da CF, a aplicação imediata de todas as normas definidoras de direitos fundamentais obrigam todos os poderes a atuarem, dentro de suas atribuições próprias, no fito das políticas públicas culturais, uma vez que essas guardam fundamento no próprio direito fundamental à expressão artística.
Analisamos que a influência de uma indústria cultural de massa, representa um óbice ao acesso à cultura. A cultura do povo perde espaço para a cultura de elite e, para tentar mudar o quadro perverso, o Estado precisa atuar em ações afirmativa, aquelas que colocam pessoas ou grupos culturais marginalizados de volta aos centros de tomada do poder, aumentando dentro da sociedade o diálogo cultural.
As leis de incentivo a produção e criação artísticas devem seguir o princípio do pluralismo, posto que o próprio significado de cultura é avesso à unificação. No mais, como as políticas são baseadas no agir positivamente do Estado é preciso que sejam constantemente fiscalizadas pelo parâmetro constitucional do direito à igualdade.
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