constituto e de iure condendo
Balizado sobre o que falamos quando falamos sobre a negligência nas contra-ordenações (que, conceptualmente, não se afasta muito do entendimento penal), impõe-se uma reflexão em torno do princípio da excepcionalidade da punição a título de negligência nas contra-ordenações.
Com efeito, se bem se analisar, confirmar-se-á que o art. 8.º n.º 1 do RGCO reproduziu integralmente o estatuído no art.13.º do Código Penal, consagrando o carácter excepcional da punibilidade por negligência.
Significa isto que, de iure constituto, em concreto, importará atentar na norma que tipifica a contra-ordenação em causa e ver se aí consta a sancionabilidade por negligência pois ela terá de estar, à luz do art. 8.º, n.º 1 do RGCO, expressamente prevista na lei. Assim, no silêncio sobre a sancionabilidade de uma concreta contra-ordenação a título de negligência, não poderá o intérprete retirar outra conclusão que não seja a de que a concreta contra-ordenação só é sancionável a título de dolo.
Parece ser essa a interpretação possível da lei. Disso faz, aliás, eco a
doutrina. Assim ANTÓNIO BEÇA PEREIRA quando diz que “A negligência não é,
em regra, punida. Só haverá punição para o facto praticado com negligência quando aquela estiver expressamente prevista, à semelhança do que sucede
no Direito Penal”211
. OLIVEIRA MENDES e SANTOS CABRAL, no mesmo sentido,
aludem que “Para determinar se a contra-ordenação é punível por negligência há que examinar a norma contra-ordenacionalizadora, só havendo lugar a punição por negligência quando a mesma conste expressamente do texto
legal”212
. De igual modo os ilustres juízes conselheiros SIMAS SANTOS e LOPES
DE SOUSA quando afirmam que “Como resulta do n.º1, a punição a título de
negligência tem de estar especialmente prevista na lei que prevê a infracção.
211
ANTÓNIO BEÇA PEREIRA, Regime Geral, p. 39.
212 A
Assim, para determinar, diante de um caso concreto, se a contra-ordenação é punida por negligência basta analisar a norma incriminadora, pois que quando é admitida esta modalidade de culpa, ela é expressamente referida e, quando
é silenciada essa referência, só é admitida a punição a título de dolo”213
.
Também é vasta a jurisprudência que afirma, nos casos concretos, o aludido princípio.
A título exemplificativo veja-se o Acórdão do STJ de 22.01.2003, proferido no âmbito do Proc. n.º 02P3204, onde estava em causa uma contra-ordenação p. e p. nos termos dos arts. 46.º e 209.º da Lei eleitoral dos órgãos das autarquias locais (Lei orgânica n.º 1/2001, de 14 de Agosto). Prevê o art. 46.º de tal Lei que "1 - A partir da publicação do decreto que marque a data da eleição é proibida a propaganda política feita directa ou indirectamente através dos meios de publicidade comercial. 2 - São permitidos os anúncios publicitários, como tal identificados, em publicações periódicas, desde que não ultrapassem um quarto de página e se limitem a utilizar a denominação, símbolo e sigla do partido, coligação ou grupo de cidadãos e as informações referentes à realização anunciada". Nos termos do art. 203.º do mesmo diploma"1 - Compete à Comissão Nacional de Eleições, com recurso para a secção criminal do Supremo Tribunal de Justiça, aplicar as coimas correspondentes a contra-ordenações praticadas por partidos políticos, coligações ou grupos de cidadãos, por empresas de comunicação social, de
publicidade, de sondagens ou proprietárias de salas de espectáculos. (…)”,
prescrevendo ainda o art. 209.º que "Quem promover ou encomendar bem como a empresa que fizer propaganda comercial com violação do disposto na presente lei é punido com coima de 1.000.000$00 a 3.000.000$00". Face a tais normas forçoso se tornava concluir, como o fez o Acórdão, que “a contra- ordenação que seria imputada aos arguidos não era punível a título de negligência, só sendo punível o facto praticado a título de dolo. Do diploma incriminador não consta a punição a título de negligência - em contrário do que
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sucede, v.g., nos artigos 215º e 218º - pelo que a conduta dos arguidos não é punível”.
Exactamente sobre a mesma questão, e ainda a título exemplificativo, reitera o STJ em Acórdão de 11.06.2003, Proc. n.º 02P3090, que “Não importa averiguar da verificação, porventura provável, da prática dos factos com negligência, considerando que nenhuma disposição legal prevê a punibilidade da prática com negligência de factualidade integrante da previsão do citado art. 46º, como seria indispensável, conforme resulta expressamente do disposto no art. 8º, nº 1, do referido DL nº 433/82. Assim, só sendo punível o facto se praticado com dolo e não podendo concluir-se pela sua verificação, a condenação não pode subsistir, procedendo este fundamento do recurso.”
Apesar desta clarividência, certo é que já houve necessidade de uniformizar jurisprudência precisamente a propósito da aplicação do princípio em análise a um caso concreto. Assim, no Acórdão Uniformizador de Jurisprudência do STJ de 14.01.2009, proferido no âmbito do Proc. n.º 07P0605, suscitava-se a seguinte questão: havia sido aplicada à arguida uma coima no valor de €2.490,00, por decisão da autoridade administrativa Instituto Nacional de Intervenção e Garantia Agrícola, porquanto se havia considerado que a mesma havia praticado uma contra-ordenação P. e P. pelos arts. 3.º e 7.º do Decreto-Lei n.º 197/2002 de 25 de Setembro. A arguida impugnou judicialmente tal decisão administrativa para o Tribunal de primeira instância que julgou o recurso improcedente e manteve a coima aplicada. A arguida recorreu para o Tribunal da Relação de Lisboa que absolveu a arguida, ainda que por razões diferentes das que ora se discutem. A arguida interpôs recurso extraordinário no sentido de ser uniformizada a jurisprudência já que, no Tribunal da Relação de Lisboa, já se tinha decidido, tanto a admissibilidade como a inadmissibilidade da punição por negligência da contra-ordenação prevista no art. 7.º do Decreto-Lei n.º 197/2002, de 25 de Setembro. Ora, tal Decreto-Lei não previa, expressamente, a punibilidade por negligência pelo que, sem surpresas, o STJ, neste interessante Acórdão, firmou a seguinte
jurisprudência: “Os factos previstos pelo artigo 7.º do Decreto-Lei n.º 197/2002, de 25 de Setembro, apenas são puníveis quando praticados com dolo.”
Não se trata pois, de questão teórica estéril, mas antes de um princípio com importantes repercussões na prática, como aí estão para o demonstrar os Acórdãos exemplificativamente citados a este propósito. De todo o modo, na senda do que a lei, doutrina e maioria da jurisprudência afirmam, não se duvidará de que o ordenamento contra-ordenacional da negligência se pauta pela excepcionalidade desta.
Mas se assim é do ponto de vista do Direito positivado, somos livres para pensar na perspectiva do Direito a constituir. Importa pois analisar se o carácter excepcional da punição por negligência se adequa a um autónomo Direito das contra-ordenações ou se se trata de uma importação penal que deverá ser alterada de iure condendo.
A questão não é virgem na discussão doutrinal.
TAIPA DE CARVALHO, v.g., entende que princípio da excepcionalidade da
punição por negligência deveria ser abolido do domínio contra-ordenacional. Refere, significativamente, a este propósito, que “Esta transposição, para o domínio da responsabilidade contraordenacional, da regra da exigência do dolo (que, no âmbito criminal-penal, é razoável) é, em minha opinião, de rejeitar. A razão fundamental é a seguinte: tendo a generalidade das normas jurídicas contraordenacionais destinatários específicos (por exemplo, empresas, condutores), é-lhes exigível uma especial diligência nas suas actividades. Donde resulta que o seu descuido, negligência ou violação do dever objectivo de cuidado deve-lhe ser sempre censurado e, portanto, o respectivo facto deve sempre ser punível (a título de negligência), embora, é certo, menos gravemente do que se houver dolo. Ora, restringir-se, em princípio, a punibilidade à existência de dolo, conduzirá a uma de duas situações: ou o legislador, na sua actividade de definição das específicas contra-ordenações, estabelecerá, quase sempre, a expressa punibilidade da negligência, ou só o fará em casos excepcionais. Na primeira hipótese, a excepção transformar-se-á, na realidade, em regra, contradizendo o princípio
geral estabelecido no referido art. 8.º-1; na segunda hipótese, ter-se-á como resultado prático uma eventual impunidade generalizada, pondo-se, assim, em causa a eficácia prática preventiva das normas jurídicas contraordenacionais. Nesta segunda hipótese, esta crítica sai reforçada com o facto de o legislador, num domínio onde a relevância axiológico-social e a ressonância ético-social não são tão profundas como no domínio das infracções criminais, também ter atribuído ao erro sobre a proibição legal o efeito de exclusão do dolo (art. 8.º- 2)”214
. PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE fala mesmo de uma “regra geral da
punibilidade da negligência” ao nível da legislação contra-ordenacional
especial215.
Também TERESA PIZARRO BELEZA parece insinuar o carácter acrítico da
importação legislativa penal do princípio da excepcionalidade da punição por negligência ao dizer que “O art. 8.º declara, à semelhança do Código Penal (art. 13.º), o carácter excepcional da punição por negligência. Aliás, este é apenas um de uma mera série de aspectos em que o D.L. 433/83, se
aproxima, em vez de se afastar, do Direito Penal”216
.
Aliás, alguma doutrina e Jurisprudência fora das nossas fronteiras (já meramente virtuais) também defendem que a negligência assume um papel
preponderante em sede de contra-ordenações. Assim, MARIA LOURDES RAMIREZ
TORRADO, não hesita em afirmar que “en el derecho administrativo
sancionador, la imprudência es la protagonista”217
. Também A. DE PALMA
pugna no sentido de que ao nível do ilícito de mera ordenação social o dolo
assume um papel meramente secundário218.
Aliás, ao nível da jurisprudência comunitária, o Tribunal de Justiça da
União Europeia (anteriormente designado de TJCE) vem dando
preponderância à negligência. Na verdade, como nos informa KLAUS
TIEDEMANN «En la praxis, frecuentemente, al TJCE le há bastado com la
214
TAIPA DE CARVALHO, Direito Penal-Parte Geral, pp. 171-172.
215 P
AULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário, p. 62.
216
TERESA PIZARRO BELEZA, Direito Penal, p. 122.
217
MARIA LOURDES RAMÍREZ TORRADO, «Consideraciones de la Corte Constitucional», p.157
218
A.DE PALMA, perpassando esta ideia em toda a obra El princípio de culpabilidade en el derecho administrativo
declaración de que existia “al menos negligencia”, dejando de lado la constatatión del dolo y la imprudência, incluso a la hora de calcular la sanción. Esta equiparación del dolo y la imprudência deve ser aclarada dentro de la singularidad de este sector jurídico, en el cual, como en general ocurre en el derecho penal económico, no nos encontramos tanto ante delitos materiales
como ante infracciones de deber»219.
Com efeito, não é de estranhar que a regra passe a ser a de sancionar contra-ordenacionalmente condutas negligentes atento o facto de se tratarem de delitos ligados a deveres de cuidado extensos e de inúmeras fontes.
Bastará um mero vôo de águia sobre os regimes sectoriais de contra- ordenações para se constatar que, na sua esmagadora maioria, se consagrou expressamente a punibilidade por negligência (o que, de resto, também sucede quanto à punibilidade da tentativa).
No fundo, o que a prática legislativa tem demonstrado é que, por via da consagração sectorial da sancionabilidade a título de negligência, se converteu
a regra do art. 8.º, n.º1 do RGCO em excepção, como bem previu TAIPA DE
CARVALHO.
De resto, de uma qualquer consulta apressada de bases de dados jurisprudenciais também se extrairá essa conclusão já que a larga maioria das contra-ordenações nas decisões aí em causa são sancionadas a título de negligência (o que significa que a mesma tinha que estar expressamente prevista).
Assim, o que no RGCO é a regra, sectorialmente (onde se tipificam as concretas contra-ordenações) passa a ser a excepção.
Mas não sem que tal traga problemas acrescidos.
É que muitas das previsões sectoriais da punibilidade da negligência, em virtude da sua redacção, adensam os problemas.
Com efeito, não raras vezes na previsão dos tipos contra-ordenacionais nos regimes sectoriais nada se diz, havendo apenas norma que remete para a
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aplicação de outra lei em tudo que não esteja especialmente regulado (e já não para um diploma concreto que preveja a sancionabilidade da negligência).
TIAGO LOPES DE AZEVEDO partindo de exemplos como o do Decreto-Lei n.º 267/2009, de 29 de Setembro (que não prevê a punibilidade por negligência mas que remete, no seu art. 21.º e quanto à gestão de resíduos para o Decreto-Lei n.º 178/2006, de 05 de Setembro) coloca o dedo na ferida da inconstitucionalidade e da violação do princípio da legalidade acentuando que,
em sua perspectiva “os diplomas que nada digam quanto à negligência e
contenham remissões que não são caras nem inequívocas, são ilegais e insconstitucionais, uma vez que violam o essencial e fundamental do princípio da legalidade. Não temos dúvidas que para uma norma contra-ordenacional em branco ser aplicada de acordo com a Constituição da República e de acordo com os princípios do Direito sancionatório, tem de haver uma remissão clara e inequívoca para outro diploma legislativo. Além disso, pensamos que aquela remissão-conexão deve delimitar de uma forma clara a matéria da remissão. Se é relativa à consuta do agente e se engloba a negligência ou apenas o dolo; se se refere a questões de concurso de sanções; se a remissão
incorpora as sanções acessórias, etc.”220
.
Por todo o exposto, talvez fosse mais curial a consagração de que a contra-ordenação é punível (mais rigorosamente, sancionável) quer a título de dolo quer de negligência, tudo ficando pois a depender dos factos e da prova que sustentem uma ou outra conclusão. Mas ainda que tal não se venha a consagrar, e estando-se perante Direito sancionatório, exige-se de todo o modo ao legislador um maior rigor e clareza quanto à consagração e remissões sobre a modalidade de culpa sancionável em cada caso nos regimes sectoriais.
220 T
3.3.2.3. A admissibilidade ou inadmissibilidade de presunções