A Lei 12.529/11, que atualmente rege o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, definiu o ato de concentração no seu artigo 90:
Art. 90. Para os efeitos do art. 88 desta Lei, realiza-se um ato de concentração quando:
I – 2 (duas) ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; II – 1 (uma) ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas;
III – 1 (uma) ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou IV – 2 (duas) ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.
Parágrafo único. Não serão considerados atos de concentração, para os efeitos do disposto no art. 88 desta Lei, os descritos no inciso IV do caput, quando destinados às licitações promovidas pela administração pública direta e indireta e aos contratos delas decorrentes.
Os atos de concentração (com as características dispostas no artigo 88) são um dos principais enfoques do SBDC em prol da defesa da concorrência. Como a lei anterior não havia definido claramente a expressão “atos de concentração”, a indeterminação resultante motivava o uso de hermenêuticas no seu constructo, cujos resultados podiam ser totalmente díspares. Vale ressaltar que se trata de indeterminação e não de discricionariedade, pois seguimos a lição de Tercio Sampaio Ferraz Junior, para quem
Diz-se indeterminado o conceito que, apesar de vago e ambíguo, admite determinação por meio de interpretação. Ou seja, o conceito é indeterminado, mas não é indeterminável. Por isso, de uma interpretação que lhe dá uma determinação cabe recurso na pressuposição de que ele aponta para variáveis que, preenchidas, apontam para uma certa regularidade.
Assim, a interpretação de um conceito indeterminado não se renova em cada ato de aplicação, mas em cada ato de aplicação fortalece um sentido que se estandartiza. Já o conceito discricionário não gera estandartização, mas a cada aplicação o sentido é sempre removido. Assim, por exemplo, entendo que o conceito de “dominação de mercado” é indeterminado, mas não discricionário.95
O ato de concentração, consoante acima identificado pela letra da lei, poderia ser definido, portanto, da seguinte maneira: a fusão de duas ou mais empresas; a aquisição direta ou indireta do controle ou de partes de uma ou mais empresas por uma empresa, através de compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma; a incorporação entre empresas; o contrato associativo, consórcio ou joint venture entre duas ou mais empresas, desde que não sejam destinados às licitações promovidas pela administração pública, direta ou indireta, e aos contratos delas decorrentes.
Cabe mencionar os esclarecimentos trazidos por Vinícius Marques de Carvalho a partir da lição de Michael Porter em relação a quatro motivos basilares para a análise preventiva dos atos de concentração:
(i) Fusões levantam questões quase inevitáveis para a saúde da concorrência através da remoção de concorrentes independentes do mercado. A questão não é se existe um risco para a competição, mas o quanto. Este risco decorre da diminuição potencial de pressão competitiva entre as empresas na indústria, a redução potencial na escolha de produtos e variedade, e a redução na probabilidade de inovação [...]. (ii) Uma fusão não requer skill,
foresight, and industry, apenas capacidade financeira. Ela não exige nova
estratégica, e não acarreta melhora automática na produtividade. Por outro lado, a introdução de um novo produto, mudando um modelo de distribuição, ou a construção de uma nova fábrica são muito mais propensos a aumentar a produtividade. A sociedade, então, deve preferir ações
independentes das empresas (crescimento endógeno), e não fusões. (iii) A
evidência empírica é majoritária no sentido de que as fusões têm uma baixa taxa de sucesso. Uma ampla série de estudos revela que a maioria das fusões não atende às expectativas [...]. (iv) A literatura sobre estratégia empresarial sugere que aquisições pequenas e focadas são mais susceptíveis a melhorar a produtividade do que as fusões entre os líderes. [...] Fusões entre as grandes
empresas parecem raramente assegurar tais benefícios [ganhos de
95 FERRAZ JUNIOR, Tércio S. Discricionariedade nas decisões do CADE sobre atos de concentração. 3
nov. 2011, Disponível em: <http://www.terciosampaioferrazjr.com.br/?q=/publicacoes-cientificas/88>. Acesso em: 4 nov. 2014.
produtividade], e ainda eliminam os principais concorrentes de um mercado.96 (grifo nosso)
Dessa forma, a análise prévia dos atos de concentração se mostra como uma das relevantes funções das agências antitruste, tendo em vista principalmente o desenvolvimento através da garantia do bem-estar do consumidor, ou seja, de toda a população, em face dos riscos e problemáticas que lhe são intrinsecamente decorrentes, especialmente se falamos de grandes empresas com poder de mercado.
Assim como os Estados Unidos possuem as diretrizes denominadas Horizontal Merger Guidelines, no Brasil temos o Guia para Análise Econômica de Atos de Concentração Horizontal, hoje regulado pela Portaria Conjunta SEAE/SDE N° 50/2001.
Apesar das modificações estruturais realizadas pela Lei 12.529/11 no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – quando a Secretaria de Direito Econômico (SDE) deixou de existir, e a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE) teve alteradas suas atribuições, transformando-se “primariamente num órgão de advocacia da concorrência, isto é, de promoção da cultura da concorrência em órgãos de governo e perante a sociedade”97 –, entendemos que os procedimentos e princípios emanados do Guia brasileiro para a condução dos atos de concentração horizontal, apesar de não possuírem caráter vinculante, continuam a servir os seus comandos. Ademais, constituem um documento primordial para a compreensão do CADE e do SBDC em geral em suas definições e instrumentos na atuação de seus conselheiros e de sua respectiva estrutura decisória de defesa da concorrência. Isso porque grande parte das funções antes realizadas pela SDE e pela SEAE, como a investigação e a instrução de processos de repressão ao abuso do poder econômico, bem como a análise de atos de concentração, serão desenvolvidas pela Superintendência-Geral. Além disso, o SBDC conta com um Departamento de Estudos Econômicos, ao qual cabe a tarefa de aprimorar as análises econômicas e fornecer maior segurança sobre os efeitos das decisões do CADE no mercado98.
96 CARVALHO, V. M. de. Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011. In: CORDOVIL, Leonor; CARVALHO,
Vinícius M. de; BAGNOLI, Vicente et al. Nova Lei de Defesa da Concorrência comentada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p. 39-40.
97 CADE, Assessoria de Comunicação. Cade terá nova estrutura a partir de 29 de maio. Disponível em:
<http://www.cade.gov.br/Default.aspx?84b746d32de239fa0f3c0c5bf45d>. Acesso em: 4 nov. 2014.
98 CADE, Assessoria de Comunicação. Cade terá nova estrutura a partir de 29 de maio. Disponível em:
O Guia para Análise Econômica de Atos de Concentração Horizontal indica cinco etapas para a avaliação dos atos de concentração: 1) Definição do mercado relevante; 2) Verificação sobre a existência de parcela substancial de mercado; 3) Análise sobre a probabilidade de exercício de poder de mercado; 4) Eficiências econômicas; e 5) Avaliação do efeito do ato sobre a eficiência econômica.
Verificamos, pela mera observação dos pareceres dos conselheiros do CADE, que essas etapas são, na grande maioria das vezes, cumpridas nessa precisa ordem. Por isso, vale salientar brevemente a definição de cada uma delas, consoante a letra do próprio Guia:
[Mercado relevante] é o processo de identificação do conjunto de agentes econômicos, consumidores e produtores, que efetivamente limitam as decisões referentes a preços e quantidades da empresa resultante da operação. Dentro dos limites de um mercado, a reação dos consumidores e produtores a mudanças nos preços relativos – o grau de substituição entre os produtos ou fontes de produtores – é maior do que fora destes limites.
No que diz respeito à verificação de existência de parcela substancial de mercado, o Guia assim enuncia:
Uma condição necessária, embora não suficiente, para que uma operação tenha impactos negativos sobre o bem-estar do consumidor e sobre a concorrência é que a empresa resultante controle uma parcela substancial do mercado relevante. Em mercados em que a oferta de cada empresa, ou de um grupo de empresas, é muito pequena em relação à oferta total da indústria, nenhuma empresa ou grupo de empresas tem, unilateral ou coordenadamente, capacidade de mudar suas condutas (alterar preços, quantidades, qualidade, variedade ou inovação), ou seja, exercer o poder de mercado. Isto ocorre porque os consumidores responderão a tal tentativa desviando a totalidade de suas compras para as empresas rivais.
Quanto à análise sobre a probabilidade de exercício de poder de mercado, o Guia dispõe que “o fato de uma concentração envolver uma parcela de mercado suficientemente alta não implica necessariamente que a nova empresa formada exercerá de forma unilateral seu poder de mercado, ou que as empresas coordenarão suas decisões”.
Assim, ainda conforme o Guia, há probabilidade de exercício de poder de mercado se não houver relevante participação das importações ou possibilidade de importações no respectivo setor em análise; também diante da impossibilidade de entrada de novos competidores no mercado, em face de diversos fatores elencados no Guia – por exemplo, a existência de altos sunk costs, que são custos irrecuperáveis se a empresa decidir sair do negócio.
A etapa seguinte de análise, a avaliação das eficiências econômicas, é conceituada da seguinte maneira:
O fato de a probabilidade do exercício de poder de mercado não ser “praticamente nula” não implica que a concentração reduza o bem-estar da economia brasileira. Para avaliar o efeito líquido da concentração sobre a economia é necessário comparar os custos econômicos com as possíveis eficiências econômicas derivadas do ato.
Algumas das eficiências elencadas são as seguintes: se o ato de concentração gerar eficiência econômica (ou seja, incremento do bem-estar econômico) que não poderá ser atingida, no período de até 2 anos, por outras alternativas que envolvam menos riscos à concorrência; quando as projeções futuras de ganho de eficiência forem razoáveis, não sendo vagas nem extremamente conjecturais; ademais, “não serão considerados eficiências os ganhos pecuniários decorrentes de aumento de parcela de mercado ou de qualquer ato que represente apenas uma transferência de receitas entre agentes econômicos”. As eficiências podem se dar, ainda, sob a forma de “economias de escala, de escopo, da introdução de uma tecnologia mais produtiva, da apropriação de externalidades positivas ou eliminação de externalidades negativas e da geração de um poder de mercado compensatório”, entre outras.
A última etapa da análise, que procura estimar o efeito do ato sobre a eficiência econômica, consiste na avaliação dos efeitos líquidos do ato de concentração em estimações quantitativas, quando estas forem disponíveis ou factíveis, dentro dos limites de recursos próprios à execução de suas atribuições legais. E, mesmo assim, “quando estimações quantitativas não forem disponíveis ou não forem factíveis”, a agência (nesse caso, o Guia se refere especificamente às secretarias, que detinham tal função na época) “apresentarão suas conclusões com base em uma avaliação qualitativa desses efeitos”.
4.2. OS EFEITOS NEGATIVOS DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO, O DIREITO DE