Em 2002, a Nestlé Brasil Ltda. adquiriu integralmente o capital social da Chocolates Garoto S/A. O CADE analisou esse ato de concentração e emitiu dois anos depois sua sentença, da qual as requerentes recorreram no Poder Judiciário.
Para a Garoto, segundo as requerentes, “a operação decorreu da ‘necessidade crescente de escala operacional, recursos financeiros e capacidade de gerenciamento’ para concorrer em melhores condições no mercado nacional e internacional”87.
Já a Nestlé argumentou que a aquisição representou “uma oportunidade de desenvolvimento de seus negócios, de modo a melhor atender à demanda por confeitos e chocolates no Brasil”88.
Um Acordo de Preservação de Reversibilidade da Operação (APRO) fora firmado entre as requerentes e o CADE, em 2002, a fim de evitar danos irreversíveis ao mercado caso a operação não fosse aprovada ou tivesse de atender a determinadas restrições.
86 BARROS, G. Ambev venderá a Bavária em novembro. Folha de S. Paulo, São Paulo, 7 set. 2000. Caderno
Mercado. Disponível em: <http://www1.folha.uol.com.br/fsp/dinheiro/fi0709200018.htm>. Acesso em: 4 nov. 2011.
87 CADE, Relatório. Ato de Concentração nº 08012.001697/2002-89, relator Thompson Almeida Andrade. p. 1. 88 CADE, Relatório. Ato de Concentração nº 08012.001697/2002-89, relator Thompson Almeida Andrade. p. 1.
A Secretaria de Direito Econômico procurou, ainda, delimitar os mercados relevantes e consolidar os dados na seguinte tabela, altamente ilustrativa da situação da Nestlé antes e depois da aprovação do ato:
Figura 2 – Participação da Nestlé nos mercados relevantes, antes e após a operação – 2001.
Como se pode verificar, em quase todos os mercados relevantes acima indicados há uma concentração elevada de poder econômico com a aquisição da Garoto pela Nestlé, num mercado que, assim como o de cervejas, já era oligopolizado pelas empresas Nestlé, Garoto e, dependendo do mercado, também pela Arcor ou pela Lacta.
3.3.2.1. ANÁLISE DO CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA O CADE decidiu, afinal, por maioria de votos, determinar a desconstituição da operação, nos termos do voto do conselheiro-relator Thompson Almeida Andrade, sendo voto vencido o do presidente do CADE João Grandino Rodas, que aprovou o ato com restrições.
Acompanhando jurisprudência do CADE e analisando a possibilidade de oferta e demanda dos produtos em questão, o relator chegou à seguinte configuração de mercado relevante: balas e confeitos sem chocolate; coberturas de chocolate; achocolatados; e
chocolates sob todas as formas, excluindo os artesanais. Partindo dessa definição, foram apresentados como preocupantes pela concentração de poder econômico os mercados de coberturas de chocolate e de chocolates sob todas as formas, conforme as tabelas abaixo:
Figura 3 – Estrutura de oferta no mercado de cobertura de chocolates. Participação percentual com base no faturamento – 1997/2001.
Figura 4 – Estrutura de oferta do mercado de chocolates sob todas as formas. Participação percentual com base no faturamento – 1998/2001.
Na primeira tabela, observa-se um duopólio no mercado relevante de coberturas de chocolate durante todos os anos em análise, mesmo com o crescimento da Arcor. Com a concentração das duas empresas, visível é a possibilidade de agirem como se monopolistas fossem no mercado em questão.
A segunda tabela, sobre o mercado de chocolates sob todas as formas, apresenta um oligopólio dominado por três grandes empresas, quais sejam, as duas requerentes mais a Lacta. Com o ato de concentração, a empresa a ser constituída teria grande poder de mercado, constituindo um duopólio com prevalência no mercado relevante.
Analisando as barreiras de entrada, Andrade salientou que as economias tanto de escala (possibilidade de expansão da capacidade produtiva, provocando aumento na
quantidade produzida sem aumento no custo de produção) como de escopo (o valor dos produtos vendidos aumenta de acordo com a variedade de negócios que a empresa opera, aplicando-se tal conceito às empresas diversificadas) obtidas pela Nestlé, pela Garoto e pela Arcor, no caso do mercado de coberturas de chocolate, “podem estar impedindo a entrada e permanência de pequenos produtores, já que não há qualquer empresa de menor porte em operação atualmente neste mercado”89.
Fora isso, mais especificamente em relação ao mercado de chocolate sob todas as formas, o relator indicou que as barreiras de entrada estariam vinculadas diretamente ao elevado valor mínimo de capital e aos denominados sunk costs, que são, resumidamente, os custos irrecuperáveis destinados à formação dos ativos, custos esses definidos por Andrade como sendo, no presente caso, as oportunidades de venda, os segredos industriais relativos à fórmula do produto e a lealdade do consumidor à marca.
Levando em consideração principalmente os argumentos acima salientados, o relator Thompson Almeida Andrade decidiu pela alienação dos ativos da Garoto “ou ativos equivalentes àqueles adquiridos quando da realização do Ato”90 a um terceiro interessado que não possuísse participação de mercado superior a 20% e que pudesse ser considerado como competidor capaz de sustentar a marca.
O então conselheiro-presidente do CADE João Grandino Rodas foi o único voto divergente. Em sua análise, manteve o mesmo mercado relevante definido pelo relator, conferindo ênfase ao mercado de coberturas de chocolate e ao de chocolates sob todas as formas.
Em relação ao primeiro, enfatizou que, pelas análises realizadas e incluídas nos autos, a Arcor teria 38% de capacidade ociosa nesse mercado, o que teria o “condão de conter o exercício de poder de mercado das Requerentes”91, mesmo que estas possuíssem uma capacidade ociosa superior.
Rodas argumenta ainda que, devido a essa capacidade ociosa, mesmo que a Nestlé aumentasse os preços, a Arcor provavelmente manteria os seus para se manter na concorrência, sendo improvável a realização de uma colusão tácita ou de um cartel entre elas. Em seus termos:
89 CADE, Ato de Concentração nº 08012.001697/2002-89. Voto do relator Thompson Almeida Andrade. p. 16,
17.
90 CADE, Ato de Concentração nº 08012.001697/2002-89, voto do relator Thompson Almeida Andrade. p. 73. 91 CADE, Ato de Concentração nº 08012.001697/2002-89, voto do presidente João Grandino Rodas. p. 3.
Em princípio, reduzir de três para dois os concorrentes estimula estratégias colusivas. Por seu turno, o fato de haver capacidade ociosa no segmento influencia dubiamente o comportamento das empresas. Age como barreira à entrada, facilitando a cooperação entre as empresas já existentes e incentiva a rivalidade [...]. Por outro lado, inexistindo denúncias sobre cartel no segmento em questão, não haveria fundamento para julgar com supedâneo essa possibilidade.92
O conselheiro-presidente fundamenta seu voto com a noção de que há grande instabilidade nos cartéis, fato que seria ressaltado pela teoria econômica, tendo em vista problemas de monitoramento entre as empresas, os custos que adviriam de sua manutenção, além de outros incentivos para romper o cartel. Além disso, afirma o autor, seria “temerário” bloquear o ato de concentração com base em meras probabilidades, principalmente no caso em questão, em que a realização de cartel seria duvidosa.
A nosso ver, porém, João Grandino Rodas não apresenta justificativa convincente para que a formação de cartel fosse duvidosa. Além disso, a cartelização ou a ação colusiva tácita são configurações que podem ser estimadas apenas com base em probabilidades, pois o cenário de mercado configurado pelo ato de concentração em análise não existe naquele momento – é preciso visualizar possíveis estruturas do mercado após a realização do ato de concentração para se fazer uma análise do impacto causado pelo ato. Aliás, esse é o método utilizado, por exemplo, pelos organismos da União Europeia responsáveis pela defesa da concorrência. A Comissão Europeia já esclareceu que, “de forma a apreciar o impacto previsível de uma concentração nos mercados relevantes, [...] analisa os seus possíveis efeitos anticoncorrenciaise os factores de compensação relevantes”93 (grifo nosso).
Partimos do princípio, portanto, de que, apesar da existência de capacidade ociosa, num mercado como esse, “reduzir de três para dois os concorrentes estimula estratégias colusivas”, certamente. Além disso, conforme já referido pelo então presidente do CADE, agir “como barreira à entrada, facilitando a cooperação entre as empresas já existentes”, reduziria a competitividade. Incentivaria a rivalidade, aí sim, se o mercado não fosse oligopolizado.
92 CADE, Ato de Concentração nº 08012.001697/2002-89, voto do presidente João Grandino Rodas. p. 4. 93 COMISSÃO Europeia. Orientações para a apreciação das concentrações horizontais nos termos do
regulamento do Conselho relativo ao controlo das concentrações de empresas (2004/C31/03) apud TAUFIK, Roberto D. Nova lei antitruste brasileira – a Lei 12.529/2011 comentada e a análise prévia no Direito da Concorrência. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012. p. 178.
Ademais, a inexistência de denúncias sobre cartel no segmento em questão é somente uma das múltiplas variáveis a serem observadas para a análise prévia da possibilidade de existência ou não de condutas colusivas (no caso, futuras).
Já no que tange ao mercado relevante de chocolates sob todas as formas, Rodas persiste no argumento sobre a temeridade em se bloquear o ato de concentração com base em probabilidades, por serem duvidosos os modelos de resultados apresentados. Considera, ainda, que a Lacta é um importante concorrente para as Requerentes, embora não negue “a possibilidade de redução de rivalidade depois da operação”94.
Conforme já salientamos e enfatizaremos durante todo o trabalho, entendemos que a redução de rivalidade é altamente provável em mercados oligopolizados. Afinal, o paralelismo de preços e/ou de qualidade de produtos mais ou menos homogêneos pode ser uma alternativa economicamente mais lucrativa do que se sujeitar aos riscos e incertezas da adoção de políticas condizentes com um mercado competitivo. Convém observar que esse paralelismo de preços e/ou de qualidade não ocorre necessariamente mediante a cartelização, podendo se dar também de modo consciente, intencional, pela colusão tácita (os termos “paralelismo consciente” e “colusão tácita” serão explicados com mais detalhes adiante).