No que se refere à possibilidade de apreciação pelo Poder Judiciário dos conceitos jurídicos indeterminados, aqueles vocábulos ou expressões que não têm sentido preciso, mas que são encontrados com grande freqüência no direito positivado (boa-fé, interesse público, moralidade etc.), a doutrina e a juris- prudência contemporâneas apresentam pelo menos duas posições: (1.ª) daqueles que entendem que os conceitos indeterminados não conferem discricionariedade à Administração, porque diante deles o administrador haverá de fazer um trabalho de interpretação que leve a uma única solução válida possível (parte da corrente do Direito alemão e parte do espanhol, representada por TEZNER e GARCÍA DE
ENTERRÍA); (2.ª) daqueles que acreditam que os conceitos indeterminados podem
conferir discricionariedade à Administração, desde que se refiram a conceitos de valor que impliquem a possibilidade de apreciação do interesse público em cada caso concreto, afastada tão-só a discricionariedade diante de certos conceitos de experiência ou de conceitos técnicos que não admitem soluções alternativas (cor- rente do Direito italiano e parte do alemão).
Quanto aos doutrinadores brasileiros, BANDEIRA DE MELLO (2006-1),
com pensamento mais próximo da segunda corrente, demonstra preocupação em colocar a discricionariedade dentro de certos limites, apelando para princípios como o do interesse público, da proporcionalidade e da razoabilidade para, ao contrário de GARCÍA DE ENTERRÍA, entender que os conceitos indeterminados não
necessariamente vislumbram uma única solução após a intelecção. É que para o referido autor (2006-2:5), termos vagos inseridos em um conceito indeterminado podem levar o administrador à escolha discricionária, cuja apreciação é de todo vedada ao Poder Judiciário. Nesse sentido, o seguinte trecho:
(...) Outros - e é o ponto de vista que adotamos - admitirão que embora caiba ao Poder Judiciário tentar reconduzir os casos con- cretos a uma zona de certeza (positiva e negativa) casos haverá em que tal procedimento só será possível até um certo ponto,
além do qual as dúvidas são inelimináveis e o juízo administrativo haverá de prevalecer, por ser o administrador o encarregado de sopesar com exclusividade as circunstâncias do caso, ante a im- possibilidade do juiz pretender que a intelecção dada pela autori- dade administrativa desbordou dos limites do direito - ressalvada sempre a hipótese de identificação de desvio de poder.
DI PIETRO (2002), ao seu turno, entende que só a partir do exame da
lei, em cada caso, poder-se-á aferir a existência, em face de conceitos indetermi- nados, de discricionariedade da Administração. VALLE FIGUEIREDO (2006), na linha
de GARCÍA DE ENTERRÍA, aduz que todo conceito é finito. Há nele um núcleo de
certeza positiva, um núcleo de certeza negativa e uma zona intermediária, uma faixa cinzenta diante da qual se vai colocar o problema. Assim, faz-se necessário, prima facie, interpretar o dito conceito indeterminado, localizá-lo na zona de certe- za, para depois verificar se a norma outorgou a possibilidade de decisão ao admi- nistrador. É que a existência de conceitos indeterminados, na opinião da autora, não induz necessariamente à discricionariedade.
No afã de bem desenvolver o argumento ora trazido à baila, melhor fixar-se na posição de GARCÍA DE ENTERRÍA: os conceitos jurídicos indeterminados
postulariam uma única solução justa. Para este autor, os conceitos indetermina- dos reclamariam, como dito, uma única solução justa segundo várias condutas possíveis. Há, assim, uma zona de certeza positiva, uma de certeza negativa e uma de incerteza, na busca do que a escola alemã chama de “redução a zero”. Para GARCÍA DE ENTERRÍA, portanto, os conceitos jurídicos indeterminados postu-
lam uma única solução justa, como explica a tradicional doutrina alemã quanto ao tema. Quer dizer, após a devida “apreciação por juízos disjuntivos”, uma conduta ou é ou não é, nada mais que isso.
A discricionariedade, por ser essencialmente uma liberdade de elei- ção entre alternativas igualmente justas, porque a decisão se fundamenta em cri- térios extrajurídicos (oportunidade e conveniência etc.) não incluídos na lei e re- metidos a juízos subjetivos da Administração, não seria, a princípio, passível de apreciação judiciária. Logo, no que tange aos conceitos jurídicos indeterminados, por ser um caso de aplicação da lei e porque se subsumem, em uma categoria legal, a circunstâncias reais determinadas, pode o juiz fiscalizar sempre a aplica-
ção, valorando a solução a que chegou como a única solução justa que a lei per- mite. A utilização que a lei faz destes conceitos aponta inequivocamente a uma realidade concreta, perfeitamente indicada como determinada, uma vez que limita o alcance para mais ou para menos.
Na visão de GARCÍA DE ENTERRÍA, os conceitos indeterminados são
perfeitamente controláveis pelo juiz, como ocorre com qualquer outra interpreta- ção da lei que a administração haja realizado. Este controle não é faculdade, mas obrigação do juiz, em razão de sua função constitucional.
Nesse sentido vale também o pensamento de DWORKIN, para quem
todos os casos jurídicos, em especial os mais complicados, têm sempre solução possível e admissível, recorrendo-se a diretrizes e princípios que proporcionam ao juiz critérios para resolver adequadamente o caso, sem que se tenha que atribuir para esse qualquer discricionariedade ou liberdade de decidir. O juiz controla a aplicação do conceito jurídico indeterminado tanto no sentido de sua anulação ou de seu acatamento, dependendo do caso concreto. Não se trata, desta forma, de substituir a interpretação conferida pelo Administrador ao conceito indeterminado pela do juiz, mas de identificar se houve transgressão nessa aplicação aos limites da lei. Por intermédio do aprofundamento da técnica dos conceitos indetermina- dos, portanto, a idéia de discricionariedade tenderia a reduzir-se de forma signifi- cativa, tornando-se passível de revisão pelo Judiciário, considerado o caso con- creto, aquela apreciação do conceito levada a cabo pela Administração.
Há, todavia, pontos ainda controvertidos. Seria possível pretender resolver de um lance todos os complexos problemas da aplicação dos conceitos jurídicos indeterminados com uma fórmula radical? Seria possível entender que há uma parte dos conceitos jurídicos indeterminados que por estar incluída na- quilo que se costuma chamar de ato político teria apreciação vedada aos Juízes, por representar patrimônio exclusivo e reservado ao Governo e à Administração?
Quanto ao primeiro ponto em tela, GARCÍA DE ENTERRÍA (2001) é di-
reto: seria injustificável, em face da noção de Estado Democrático de Direito, bem como em razão da submissão da Administração à Lei e ao Direito, entender-se
inapreciáveis pelo Poder Judiciário qualquer conceito jurídico indeterminado. No que diz com os atos políticos, a questão vem se tornando controvertida. Na Euro- pa, até pouco tempo, atos ditos políticos não eram passíveis de controle judicial. Historicamente, a doutrina dos atos políticos foi introduzida pelo Conselho de Es- tado francês, tendo sido desenvolvida a partir da teoria do móvel político, medi- ante a qual, independentemente do objeto material dos atos, sempre que os go- vernantes os editassem em função de um fim político, os atos deixavam de ser administrativos e se convertiam em atos políticos, isentando-se do controle judici- ário.
GARCÍA DE ENTERRÍA e THOMÁS-RAMÓN FERNANDEZ (2005:533-599)
relembram que a doutrina, em sua primeira interpretação do instituto, seguiu, por inércia, a pregação do móvel político, aplicando-a a toda matéria repressiva (san- ções, questões militares, impugnação de regulamentos etc.), na medida em que consistiam na expressão de uma determinada política. Estes autores repudiam o absurdo dessa interpretação tão abrangente. Baseado na exposição de motivos da atual Lei Jurisdicional Espanhola, para eles os atos políticos não constituíram uma espécie do gênero dos atos administrativos discricionários, mas atos essen- cialmente distintos, por terem função política confiada unicamente aos órgãos su- periores estatais. Mas de qualquer forma, em razão dos dispositivos constitucio- nais posteriores que atribuíram ao Tribunal Constitucional Espanhol o controle da atuação administrativa, sem qualquer exceção, assim como a submissão integral da Administração aos ditames da lei, albergada no Estado de Direito, não se ha- veria de falar em total ausência de controle judicial dos atos políticos no atual ce- nário do direito positivo espanhol.
Quanto à natureza dos atos políticos, ANDRÉ (1989:121) assinala que
a questão é controvertida: haveria dúvida se os referidos atos “significam, quanto ao princípio da legalidade, um limite ou uma excepção, ou se diversa é a sua na- tureza”. Para o referido autor, enquanto alguns entendem que os atos políticos significam um limite ao princípio da legalidade, para outros seria mera exceção aos princípios da juridicidade, da legalidade e da acionabilidade, havendo ainda aqueles que não os consideram exceção, por não se tratarem de atos praticados no exercício da função administrativa, mas no quadro da função política do Esta-
do, daí porque, segundo essa última corrente, serem os mesmos insidicáveis, não colocando em crise o princípio da legalidade. No pensar de BANDEIRA DE MELLO
(2006), todavia, os atos políticos estariam sujeitos ao controle do Judiciário, à luz dos estatutos que regem os Estados Democráticos de Direito, como é o caso da Carta Republicana do Brasil, em que tais atos não se furtam ao controle judicial, tendo em vista o teor do art. 5°, XXXV, da CF. Além disso, como bem salienta VALLE FIGUEIREDO (2006), estes atos necessitam da essencial motivação, não
obstante diretamente jungidos à Constituição. Serão, portanto, não controláveis pelo Judiciário se forem efetivamente atos políticos puros (declaração de guerra, convocação do Congresso etc.). Se não for esse o caso, terão o mesmo trata- mento dos atos administrativos, com a conseqüente submissão ao crivo do Judi- ciário.
Ou seja, ainda que considerados por alguns como atos “mais discri- cionários” do que os atos tipicamente discricionários, os atos políticos podem – e devem – estar sujeitos, dadas as circunstâncias do caso concreto, ao devido con- trole judicial, como exigência à observância ao devido processo legal e demais princípios constitucionais, de imprescindível atenção num Estado de Democrático de Direito.