Das considerações supracitadas, não há mais dúvidas quanto à possibilidade de apreciação, dadas as circunstâncias do caso concreto, pelo Po- der Judiciário dos atos discricionários. Mas quais seriam os limites dessa aprecia- ção? – A fronteira do Poder Judiciário, no que se refere ao controle dos atos dis- cricionários, encontra-se ainda em debate. Para alguns autores, ainda que possí- vel em certos casos a apreciação do ato, o Judiciário não pode deliberar efetiva- mente quanto a eles, mas tão-só anulá-los.
Segundo esses doutrinadores, não pode o Judiciário invadir espaço reservado pela lei ao Administrador, pois, caso contrário, estar-se-ia substituindo, por outros critérios de escolha, a opção legítima feita pela autoridade competente, com base em razões de oportunidade e conveniência que essa, melhor do que ninguém, deve apreciar diante de cada caso concreto. É o que ECKART HEIN
(2004) chamou de zona de tensão entre a separação de poderes e a garantia da via judicial.
Daí porque assinala GARCÍA DE ENTERRÍA (2001) que o desfecho de
um processo relativo a uma decisão discricionária será normalmente tão-só a anulação da referida decisão que escape ou exceda os limites em questão. Isto é, se em caso de discricionariedade o juiz verificar que a opção do administrador não se acha entre as resguardadas pelo ordenamento, anulará o ato. Não se
substituirá, entretanto, à Administração suprindo-lhe a vontade defeituosa. Ape- nas invalidará seu comportamento anterior, deixando-lhe a oportunidade de prati- car novo ato, contido entre os limites opcionais previstos na lei. Assim estará ga- rantida a não-invasão das funções administrativas pelo Judiciário. Trata-se do controle dos limites externos da discricionariedade modalidade do controle de as- pectos vinculados do ato.
GERMANA DE OLIVEIRA MORAES (2004:160), por sua vez, relata que a
diferença entre o controle jurisdicional da atividade administrativa vinculada e o controle jurisdicional daquela não vinculada traduz-se nos limites e nas conse- qüências desse controle e não na possibilidade ou impossibilidade de apreciação judicial. Como bem salienta, a possibilidade de apreciação judicial da atuação administrativa não vinculada não mais se discute: foi viabilizada por novos parâ- metros jurídicos como os princípios gerais do Direito, em grande parte constituci- onalizados após lenta construção jurisprudencial. Com isso, restou deslocada a discussão para os efetivos limites e as conseqüências dessa fiscalização judicial dos desempenhos não vinculados da Administração Pública, in verbis:
A extensão do controle jurisdicional da atividade administrativa não vinculada, vale dizer, dos atos emanados da competência discricionária ou decorrentes da valoração administrativa de con- ceitos verdadeiramente indeterminados, não se delimita a partir da exclusão de determinados atos administrativos do crivo do Poder Judiciário. Atualmente, à luz da moderna compreensão do Direito, todo e qualquer ato administrativo, inclusive o discricionário e o resultante da valoração de conceitos indeterminados, é suscetível de revisão judicial, muito embora nem sempre plena, por meio da qual o Poder Judiciário examinará a compatibilidade de seu con- teúdo com os princípios gerais de Direito, para além da verificação dos aspectos vinculados do ato.
Isto porque, segundo a referida autora:
(...) a densidade da decisão do Poder Judiciário dos atos não vin- culados depende diretamente do preenchimento semântico do conteúdo dos princípios constitucionais da Administração Pública. A limitação desse controle jurisdicional das decisões exercidas no terreno da atividade administrativa não vinculada, condicionada pelos métodos ditados pelos princípios e pelo tipo de conceito in- determinado, projeta-se sobre suas conseqüências, que se res- tringem, na grande maioria das vezes, apenas a invalidar o ato impugnado, sem determinar sua substituição por outro.
Os atos administrativos discricionários, assim, não obstante passí- veis de revisão judicial, tem que observar regra básica. Ao proceder à revisão do ato discricionário, se o julgador concluir que o ato administrativo está conforme o sistema de princípios e regras do ordenamento jurídico posto, deverá se abster de continuar a questionar a validade do conteúdo do ato administrativo. Se concluir, noutro passo, que esse ato feriu os princípios jurídicos, poderá exercer um con- trole meramente negativo, restringindo-se a determinar a invalidação do ato, ca- bendo à Administração Pública renovar sua expedição, excluído, por evidente, o conteúdo anterior.
Ou seja, o julgador declara que o ato administrativo é inválido, mas não pode apontar como deverá ser editado o novo ato. A partir daí caberá tão-só ao administrador expedir outro ato, porquanto remanesce intocável certa área de liberdade de decisão administrativa em cada caso concreto. O Poder Judiciário verifica – conforme escreve EROS ROBERTO GRAU (1995:331) – se o ato é incorre-
to, mas não confirma qual o ato correto.
MORAES (2004:163) assinala, todavia, que em alguns casos excepci-
onais poderá o Poder Judiciário avançar à mera invalidação do ato impugnado: Entretanto, em certas situações excepcionais, a depender das cir- cunstâncias de cada caso concreto e do modo de vulneração aos princípios constitucionais da Administração, é possível ao Juiz in- ferir, da realidade e da ordem jurídica, qual a única decisão com- portável pelo Direito para solucionar o caso.
É que os princípios constitucionais da Administração, de caráter instrumental, consoante assinala a citada autora, impõem certos parâmetros de racionalidade ao processo de tomada de decisão. Em sendo assim, somente em situações excepcionais, como por exemplo “sucede na aplicação do princípio da igualdade, de natureza material, quando se equipara um caso a outros idênticos, têm a virtualidade de apontar qual solução o órgão administrativo deva adotar no caso concreto”.
Compreendido o tema dos limites do controle da discricionariedade dessa maneira, restará satisfeita a preocupação de não se exagerar o papel do Judiciário e esgotar a função administrativa na execução estrita de mandamentos expressos da lei.
Assim, embora haja sempre controle dos aspectos discricionários do ato, isso só se dá na medida necessária da verificação de sua restrição aos limi- tes impostos à discricionariedade pelo direito positivo. E a motivação é elemento indispensável a essa análise pelo Judiciário, porque quanto menos intensamente regrado o ato, mais a motivação far-se-á necessária ao seu controle e à sua vali- dade.
Ao discorrer sobre o tema, ADILSON DE ABREU DALLARI (apud DUTRA DE ARAUJO, 2005:135) leciona:
Exatamente a discricionariedade, longe de dar uma liberdade maior, obriga a um maior rigor. Exatamente porque eu posso decidir de diferentes ma- neiras é que eu preciso deixar bem claro por que estou decidindo desta determinada maneira e não de outra.
Entenda-se: porque a discricionariedade dá maior liberdade não se pode confundir tal liberdade com imunidade jurisdicional, sendo daí maior o dever de bem motivar o ato discricionário como requisito de sua validade.
Como antes disposto, a motivação dos atos administrativos tem o papel de demonstrar que a interpretação se deu segundo a lógica do razoável, que os fatos pressupostos do ato existem e estão aptos a deflagrar determinados efeitos,que o agente tinha competência para atuar e que há coerência entre o motivo e o conteúdo, tudo com vistas à finalidade legal. É pela motivação que o administrador buscará persuadir os destinatários do ato e a comunidade em geral de que sua decisão é a melhor. A partir da motivação é que o Poder Judiciário poderá verificar a aderência do mesmo às regras e aos princípios, ou seja, sua validade perante a ordem jurídica. Se ao final do processo são possíveis várias soluções, mas aquela escolhida não se encontra albergada pelo sistema jurídico, deve o Poder Judiciário limitar-se a anular a concreta solução impugnada, a fim
de que a própria Administração, no uso do poder discricionário que a própria lei reconhece, eleja posteriormente uma nova solução.
Outra preocupação crescente diz com o temor de muitos em relação ao agigantamento e politização do Poder Judiciário. Para MORAES (2004:111):
Sob outra vertente, é mister perquirir até que ponto os Tribunais podem controlar a Administração, sem que a transformem no "gi-
gante atado de Lilliput", ao qual já foi comparada, a ponto de to-
lher seu funcionamento. É certo que os princípios constitucionais da Administração Pública, dentre os quais o da legalidade, e as normas constitucionais protetoras dos direitos fundamentais, pro- piciam ao Poder Judiciário apreciar qualquer lesão ou ameaça a direito, potenciando, inclusive, o reconhecimento e a garantia do exercício dos direitos lesionados ou ameaçados. Contudo, a im- possibilidade de o julgador renovar os juízos de prognose do agente administrativo, durante a valoração dos conceitos indeter- minados e, de ponderação, durante o exercício da discricionarie- dade, para fins de constituir nova decisão, quando do Direito não é possível se inferir outra objetivamente, constitui o ponto de equi- líbrio que resguarda a autonomia da Administração, pois continua- rá competindo a ela, após a remoção do ato impugnado judicial- mente, reeditá-lo, ainda que sempre adstrita às limitações jurídi- cas contrastáveis jurisdicionalmente.
Compete registrar, entretanto, que a novel doutrina não pugna a substituição da função administrativa pela jurisdicional, mas o simples controle das hipóteses de ilegalidade, em função de normas e princípios contidos no sis- tema jurídico posto. Como bem alude NOHARA (2004:204), as novas técnicas de
interpretação, que incorporam os princípios, “acirraram as hipóteses de controle, porém, isso não implica que o Judiciário deva determinar como a Administração deve agir, ou mesmo quais as melhores decisões a serem tomadas, quando estas existem e são legítimas”.