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O Tribunal Superior do Trabalho, em agosto de 1969, resolveu, amparado alínea ‘b’ do art. 894, bem como na alínea ‘a’ do art. 896, todos da CLT, instituir as Súmulas de Jurisprudência Uniforme da Especializada Corte.
A Lei 5442/68 foi responsável por fazer com que houvesse a criação das Súmulas. Isto porque a CLT fora alterada através da referida Lei que alterou o art. 894 e 896 da CLT, determinando que houvesse, como pressuposto de permissibilidade recursal, a obrigatoriedade de a decisão estar em conformidade com a jurisprudência uniforme do TST.
Em 1985, através da resolução nº 14 o TST editou cinquenta e oito verbetes da Súmula de Jurisprudência Predominante do TST, alterando também sua nomenclatura para Enunciados.
No ano de 2005, através da já referida Resolução 129, os verbetes ganharam nova denominação, desta vez e, até a presente data, sua denominação passou a ser Súmula, denominação esta, idêntica aos demais Tribunais Superiores.
Hoje, por consequência das alterações havidas no Regimento Interno do TST e também na CLT, os fundamentos para a criação das Súmulas estão previstos no art. 160 do RI do TST; nos incisos II do art. 894 e, nas alíneas ‘a’ e ‘b’ e parágrafos 3º, 4º, 5º e 6º do art. 896 da CLT, respectivamente, in verbis:
art. 160. Para efeito do disposto nos arts. 894, II, e 896, "a" e "b", e §§ 3º, 4º, 5º. e 6º, da Consolidação das Leis do Trabalho, será consubstanciada em Súmula a jurisprudência predominante do Tribunal Superior do Trabalho.
II - das decisões das Turmas que divergirem entre si, ou das decisões proferidas pela Seção de Dissídios Individuais, salvo se a decisão recorrida estiver em consonância com súmula ou orientação jurisprudencial do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal.
a) derem ao mesmo dispositivo de lei federal interpretação diversa da que lhe houver dado outro Tribunal Regional, no seu Pleno ou Turma, ou a Seção de Dissídios Individuais do Tribunal Superior do Trabalho, ou a Súmula de Jurisprudência Uniforme dessa Corte; (Redação dada pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)
b) derem ao mesmo dispositivo de lei estadual, Convenção Coletiva de Trabalho, Acordo Coletivo, sentença normativa ou regulamento empresarial de observância obrigatória em área territorial que exceda a jurisdição do Tribunal Regional prolator da decisão recorrida, interpretação divergente, na forma da alínea a; (Redação dada pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)
§ 3o Os Tribunais Regionais do Trabalho procederão, obrigatoriamente, à uniformização de sua jurisprudência, nos termos do Livro I, Título IX, Capítulo I do CPC, não servindo a súmula respectiva para ensejar a admissibilidade do Recurso de Revista quando contrariar Súmula da Jurisprudência Uniforme do Tribunal Superior do Trabalho. (Redação dada pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)
§ 4º A divergência apta a ensejar o Recurso de Revista deve ser atual, não se considerando como tal a ultrapassada por súmula, ou superada por iterativa e notória jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho.(Alterado pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)
§ 5º - Estando a decisão recorrida em consonância com enunciado da Súmula da Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, poderá o Ministro Relator, indicando-o, negar seguimento ao Recurso de Revista, aos Embargos, ou ao Agravo de Instrumento. Será denegado seguimento ao Recurso nas hipóteses de intempestividade, deserção, falta de alçada e ilegitimidade de representação, cabendo a interposição de Agravo. (Redação dada pela Lei nº 7.701, de 21.12.1988)
§ 6º Nas causas sujeitas ao procedimento sumaríssimo, somente será admitido recurso de revista por contrariedade a súmula de jurisprudência uniforme do Tribunal Superior do Trabalho e violação direta da Constituição da República. (Incluído pela Lei nº 9.957, de 12.1.2000)
É bom que se diga que, àquela altura, ou seja, 1969 o TST possuía experiência significativa na edição de verbetes, haja vista a quantidade de prejulgados editados.
cancelou diversas Súmulas de jurisprudência, bem como incorporou nelas inúmeras Orientações Jurisprudencias.
Estas modificações foram trazidas principalmente por meio das Resoluções nº 121 de 2003; Resoluções n.º 129, 130, 135 e 137 de 2005 e Resolução nº 177 de 2012, o que demonstra a preocupação do Tribunal Superior do trabalho em manter a atualização de seus verbetes jurisprudenciais sumulados.
Flavio Calichman foi preciso ao lançar um quadro que retrata o número de Súmulas editadas pelo Tribunal Superior do Trabalho. Sua tabela porém indica a quantidade de verbetes sumulados até maio do ano de 2002, o que completamos até os dias atuais135.
Quadro 1 Súmulas editadas pelo Tribunal Superior do Trabalho Ano Sumulas Editadas Ano Sumulas Editadas 1969 19 1991 0 1970 19 1992 6 1971 0 1993 22 1972 0 1994 7 1973 15 1995 5 1974 10 1996 6 1975 1 1997 9 1976 1 1998 2 1977 4 1999 1 1978 23 2000 1 1979 1 2001 0 1980 24 2002 0 1981 11 2003 0 1982 51 2004 0 1983 14 2005 59 1984 1 2006 1
135 Ibidem. Pág. 42.
1985 58 2007 0 1986 13 2008 0 1987 2 2009 1 1988 25 2010 1 1989 11 2011 4 1990 1 2012 fev 5
Fonte: CALICHMAN (2002) – com adaptações do autor
Quanto à relevância da jurisprudência trabalhista e sua repercussão ao jurisdicionado, é caso digno de menção, o fenômeno da terceirização de serviços cuja prática visa a diminuição de custos, bem como reduzir a preocupação com as burocracias de contratação, rescisão, pagamento de folha salarial, etc.
O Tribunal Superior do Trabalho, preocupado com a prática da terceirização que se disseminava, principalmente nos grandes centros urbanos, acabou por editar a súmula nº 256 em 1986, que autorizava a contratação terceirizadamente apenas nos casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, formando-se o vínculo de emprego diretamente com o tomador dos serviços nos demais casos, ou seja, afora o trabalho temporário e de vigilância, in verbis:
SUM-256 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (cancelada) - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003 Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis n.º 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços.
Histórico:
Revista pela Súmula nº 331 - Res. 23/1993, DJ 21.12.1993 e 04.01.1994 Redação original - Res. 4/1986, DJ 30.09.1986, 01 e 02.10.1986
Todavia, como a prática da terceirização continuava a proliferar o TST atendeu a um pedido do Ministério Público no sentido de rever o Enunciado 256.
Neste sentido, o TST editou então o enunciado 331 por meio da Resolução nº 23/93, atribuindo responsabilidade subsidiária ao tomador dos serviços, bem como determinando que a contratação irregular, através de empresa interposta não geraria vínculo com órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional, in verbis:
SUM-331 CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Histórico:
Súmula mantida - Res. 121/2003, DJ 19, 20 e 21.11.2003
Súmula alterada (inciso IV) - Res. 96/2000, DJ 18, 19 e 20.09.2000
Nº 331 (...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das
empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).
Redação original (revisão da Súmula nº 256) - Res. 23/1993, DJ 21, 28.12.1993 e 04.01.1994
Nº 331 (...)
II - A contratação irregular de trabalhador, através de empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública Direta, Indireta ou Fundacional (art. 37, II, da Constituição da República).
(...)
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.
O verbete sofreu recente alteração por meio da Resolução 174/11, que a aprimorou dividindo seu teor em seis itens, o que mostra o cuidado técnico- científico do Tribunal em editar suas súmulas de jurisprudência.
Cremos que aqui se revela o ponto de maior importância atinente ao presente estudo. É que até hoje não há disciplina normativa específica a regular o fenômeno da terceirização. Por isso, se faz evidente a preocupação do TST em, ao editar a Súmula, que servirá verdadeiramente de norma a regular a matéria, o faça tomando o cuidado necessário para que eventuais distorções interpretativas sejam diminutas.
Como já dissemos o TST trata da matéria referente à terceirização desde 1993 determinando que mesmo os entes públicos se responsabilizem nos casos de inadimplemento de obrigações trabalhistas.
Com a publicação da Resolução 174 de 2011 o TST acresceu no item V da Súmula 331 limitações às estas regras visando à adequação do verbete haja vista que Supremo Tribunal Federal entendeu que o parágrafo 1º do art. 71 da Lei de Licitações nº 8666/93 é constitucional e, assim sendo, a Administração Pública deixa de ter responsabilidade pela inadimplência de empresas terceirizadas.
Desta forma, como há inúmeros processos em tramitação no TST e a Súmula 331 deixa claro que a Administração Pública ainda é responsável pelas obrigações trabalhistas não pagas pela empresa de terceirização, se viu a Corte Trabalhista obrigada a suspender a tramitação de processos que versem sobre esta matéria até o STF julgue Recurso Extraordinário cuja matéria oferece repercussão geral.
Sobre o tema pedimos venia par citar a recente notícia publicada no sítio do TST136:
A Subseção 1 Especializada em Dissídios Individuais (SDI-1) do Tribunal Superior do Trabalho, responsável pela uniformização da jurisprudência da Corte, decidiu hoje (8), por unanimidade, suspender a tramitação dos processos que tratem da responsabilidade subsidiária de ente público tomador de serviço no caso de não cumprimento de obrigações trabalhistas pela empresa prestadora. A suspensão, proposta pelo presidente do TST, ministro João Oreste Dalazen, vigorará até o julgamento, pelo Supremo Tribunal Federal (STF), de recurso extraordinário sobre o tema, que teve repercussão geral reconhecida, ou deliberação posterior da própria SDI-1.
Ao propor a suspensão, Dalazen disse que o fez por medida de cautela. Além de o RE 603397, no qual foi reconhecida a repercussão geral, estar pendente de julgamento do mérito pelo STF, algumas decisões monocráticas de ministros do Supremo têm acolhido liminares em reclamações e cassado decisões tomadas pelo TST sobre a matéria.
Responsabilidade subsidiária
A questão da responsabilidade dos entes públicos pelas verbas devidas aos trabalhadores terceirizados pelas empresas prestadoras de serviço é controvertida na Justiça do Trabalho, sobretudo diante da ausência de legislação específica. Desde 1993, a matéria vinha sendo tratada com base na Súmula nº 331 do TST, que previa a responsabilização dos tomadores de serviço, inclusive os entes públicos, pelas obrigações trabalhistas não pagas pelos empregadores, independentemente de comprovação de culpa.
Em novembro de 2010, o Supremo Tribunal Federal declarou a constitucionalidade do artigo 71, parágrafo 1º, da Lei 8.666/1993 (Lei das Licitações), que isenta a Administração Pública de
136 Disponível em: <http://www.tst.gov.br/web/guest/home/-/asset_publisher/nD3Q/content/sdi-1-
suspende-julgamento-de-processos-sobre-responsabilidade-subsidiaria-de-ente publico?redirect= http%3A%2F%2Fwww.tst.gov.br%2Fweb%2Fguest%2Fhome%3Fp_p_id%3D101_INSTANCE_nD3Q %26p_p_lifecycle%3D0%26p_p_state%3Dnormal%26p_p_mode%3Dview%26p_p_col_id%3Dcolumn -3%26p_p_col_count%3D4>. Acesso em 10.03.2012.
responsabilidade nos casos de inadimplência dos encargos trabalhistas das empresas terceirizadas. O STF esclareceu, na ocasião do julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) 16, que o TST deveria, a partir de então, analisar caso a caso as ações para, com base em outras normas, reconhecer a responsabilidade do poder público.
Diante disso, o TST alterou, em maio de 2011, a redação da Súmula nº 331 para adequá-la ao entendimento do STF. A principal alteração foi o acréscimo do item V à súmula, para limitar a responsabilidade subsidiária aos casos de conduta culposa do ente público no cumprimento da Lei das Licitações. O TST continuou a condenar órgãos e empresas públicas sempre que se constatavam as chamadas culpas in eligendo (na escolha da prestadora de serviços, por meio do exame de sua idoneidade) e in vigilando (na fiscalização do cumprimento das obrigações).
Em decisões monocráticas recentes, porém, o STF tem devolvido ao TST processos em que se aplicou a Súmula nº 331. Foi o caso, por exemplo, da Reclamação 12558, ajuizada pelo Estado de São Paulo contra decisão do TST que o condenou a responder subsidiariamente por verbas trabalhistas devidas pela Tecnoserve Serviços e Manutenção Geral Ltda. a um de seus empregados. A relatora, ministra Cármen Lúcia, entendeu que a condenação, mantida em agosto de 2011 pela Quarta Turma do TST, contrariou a decisão do STF na ADC 16.
Repercussão geral
No Recurso Extraordinário 603397, no qual foi reconhecida a repercussão geral e servirá de paradigma para as demais decisões sobre a matéria, a União alega que a transferência da responsabilidade dos encargos trabalhistas para a Administração Pública quando a empresa prestadora de serviços não os paga implicaria violação dos artigos 5º, inciso II, e 37, parágrafo 6º, da Constituição da República. Ao votar a favor da repercussão geral, a então relatora, ministra Ellen Gracie, entendeu que a definição da constitucionalidade do dispositivo da Lei de Licitações que trata do tema tem amplo alcance e possui relevância do ponto de vista econômico, político, social e jurídico. Com a aposentadoria da ministra Ellen Gracie, a relatoria do caso passou à ministra Rosa Weber.
O instituto da repercussão geral foi criado pela Emenda Constitucional 45/20014 a fim de limitar a admissibilidade de recurso extraordinário ao STF aos casos que ultrapassem os interesses subjetivos da causa, ou seja, que tenham repercussão mais abrangente do que aquela restrita às partes. Uma vez reconhecida a existência desse critério num determinado processo, todos os demais recursos extraordinários que tratem do mesmo tema ficam sobrestados até a decisão de mérito do STF, que servirá de precedente.
Atualmente, existem mais de oito mil recursos extraordinários sobre responsabilidade subsidiária de ente público sobrestados no TST. Com a decisão da SDI-1 de suspender a tramitação dos embargos em recurso de revista, uma quantidade maior ainda de processos que tratam do tema permanecerá à espera da definição do STF.
Sendo assim, é notória, a nosso sentir, a importância que assume o TST e, por consequência suas decisões que, além de servir de direcionamento ao jurisdicionado ainda, neste caso específico, legifera.
Outra questão que nos parece de extrema importância, embora já tenhamos relatado, alhures, pedimos venia para retomar brevemente o assunto.
Trata-se da base de cálculo para a incidência do adicional de insalubridade conforme determinava a Súmula nº 17 datada de 1969. Este verbete foi cancelado em 1994, restaurado, pois em 2003 e, novamente cancelado em 2008. Lembramos também do verbete nº 228 do TST, conforme já tivemos a oportunidade de citar.
Trazemos este histórico com o fito de ilustrar, também a preocupação do Tribunal Superior do Trabalho em se adequar e a cumprir com as decisões do Supremo Tribunal Federal que ao editar a Súmula vinculante nº 4, fez com o que as diretrizes até então sedimentadas fossem alteradas em virtude da nova determinação.
Esta realidade também enaltece e revela a importante função social da jurisprudência.
Noutra vertente, e agora bem mais recente, o TST editou a Resolução nº 174 que teve como objeto editar as Súmulas n.º 426, 427, 428 e 429 e revisar as Súmulas n.º 74, 85, 219, 291, 326, 327, 331, 364, 369 e 387, além de manter o teor da Súmula nº 102 e, por fim cancelar a Súmula nº 349.
Dentre as Súmulas alteradas por esta Resolução, causou especial preocupação a de nº 364, que passou a determinar o seguinte, in verbis:
SUM-364 ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. EXPOSIÇÃO EVENTUAL, PERMANENTE E INTERMITENTE (cancelado o item II e dada nova redação ao item I) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
Tem direito ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, se sujeita a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 n.º 05 - inserida em 14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003)
Histórico:
Redação original - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005
Nº 364 Adicional de periculosidade. Exposição eventual, permanente e intermitente (conversão das Orientações Jurisprudenciais n.º 5, 258 e 280 da SBDI-1)
I - Faz jus ao adicional de periculosidade o empregado exposto permanentemente ou que, de forma intermitente, se sujeita a condições de risco. Indevido, apenas, quando o contato dá-se de forma eventual, assim considerado o fortuito, ou o que, sendo habitual, dá-se por tempo extremamente reduzido. (ex-Ojs da SBDI-1 n.º 05 - inserida em 14.03.1994 - e 280 - DJ 11.08.2003)
II - A fixação do adicional de periculosidade, em percentual inferior ao legal e proporcional ao tempo de exposição ao risco, deve ser respeitada, desde que pactuada em acordos ou convenções coletivos. (ex-OJ nº 258 da SBDI-1 - inserida em 27.09.2002)
A referida Súmula previa quando de sua edição em 2002, como se pode notar que, as empresas poderiam pagar o adicional de insalubridade de forma proporcional desde que estivesse previsto em acordo ou convenção coletiva de trabalho e que a exposição ao risco não se desse por todo o tempo.
Com alteração o item II da Súmula foi suprimido, o que leva a interpretação de que agora todos os trabalhadores que estiverem presentes ao risco de perigo, intermitentes ou não, devem receber o valor integral de 30% sobre seu salário.
Tal medida pode causar impacto financeiro já que onerará principalmente as grandes empresas siderúrgicas, de energia, postos de gasolina, etc.
Na mesma toada, o TST através da Resolução 174, houve por bem cancelar a Orientação Jurisprudencial nº 273 de 2002. Nela havia-se estabelecido que a jornada de trabalho do operador de telemarketing era de 8 horas, in verbis:
OJ-SDI1-273 "TELEMARKETING". OPERADORES. ART. 227 DA CLT. INAPLICÁVEL (cancelada) - Res. 175/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011
A jornada reduzida de que trata o art. 227 da CLT não é aplicável, por analogia, ao operador de televendas, que não exerce suas atividades exclusivamente como telefonista, pois, naquela função, não opera mesa de transmissão, fazendo uso apenas dos telefones comuns para atender e fazer as ligações exigidas no exercício da função.
Histórico:
Redação Original - Inserida em 27.09.2002
Com o cancelamento do verbete, houve a preocupação de que agora os trabalhadores operadores em telemarketing pudessem ter a mesma jornada dos telefonistas, ou seja, 6 horas.
Vê-se que o verbete foi cancelado justamente para possibilitar entendimento, sem contrariar o posicionamento até então editado de que os operadores em telemarketing tenham condição equiparada à de telefonistas quanto à sua jornada de trabalho.
Trecho do recente acórdão que julgou o recurso de revista, nº RR- 24700-85.2006.5.0.0004, confirma a tese, in verbis137:
JORNADA DE TRABALHO. ART. 227 DA CLT. A Corte Regional deu provimento ao recurso ordinário interposto pela Reclamante, para condenar a Reclamada ao pagamento de horas extras, assim consideradas as excedentes da sexta diária, sob o fundamento de que se aplica ao operador de telemarketing a jornada especial dos telefonistas, disciplinada no art. 227, -caput-, da CLT. A matéria foi recentemente debatida nesta Corte, resultando no cancelamento da Orientação Jurisprudencial 273 da SBDI-I do TST, que estabelecia
137Disponível em: <http://aplicacao5.tst.jus.br/consultaunificada2/inteiroTeor.do?action=printInteiroTeor&highlight=true& numeroFormatado=RR - 24700- 85.2006.5.04.0004&base=acordao&numProcInt=466664&anoProcInt=2008&dataPublicacao=07/10/2 011 07:00:00&query=>. Acesso em 09.03.2012.
não ser aplicável ao operador de televendas a jornada reduzida de que trata o art. 227 da CLT.
Noutra vertente, o Tribunal Superior do Trabalho reconheceu o direito de uma empresa consultar o Serviço de Proteção ao Crédito (SPC) antes de contratar seus funcionários.
No julgamento do Recuso de Revista nº 38100-27.2003.5.20.0005, o Relator Renato Paiva afirmou138:
Se a Administração Pública, em praticamente todos os processos seletivos que realiza, exige dos candidatos, além do conhecimento técnico de cada área, inúmeros comprovantes de boa conduta e reputação, não há como vedar ao particular, no caso o empregador, o acesso a cadastros públicos como mais mecanismo de melhor selecionar candidatos às suas vagas de emprego, mesmo porque todos estes cadastros detém natureza pública, de acesso irrestrito a qualquer interessado, salvo as exceções legais.
Como se pode notar, o TST entendeu que não prática de discriminação a empregado o fato de se realizar pesquisa prévia à sua contratação