Kildekritikk

Embora, como restará adiante demonstrado, hodiernamente ambos sejam reconhecidos como imprescindíveis para a economia, o desenvolvimento científico, a inovação tecnológica e o bem-estar do consumidor, propriedade industrial e defesa da concorrência se alternam sucessivamente como instituto jurídico preponderante ao longo da história norte-americana na busca incessante pela melhor equação.

Historicamente, a discussão acerca dos supostos pontos de tensão entre o direito da concorrência e o direito de propriedade industrial começou a ser sentida, por primeiro, no direito norte-americano, tendo em vista a tradição e relevância que ambas as áreas do conhecimento jurídico possuem naquele país. A maior parte da doutrina estadunidense acerca do tema foi desenvolvida à luz do licenciamento de direitos de propriedade industrial, mas se aplica igualmente a condutas exclusionárias não oriundas de uma relação jurídica contratual.

Naquele ordenamento jurídico, o direito de propriedade industrial precedeu o direito da concorrência. Na gênese, o direito da propriedade industrial era aplicado com supremacia pelos tribunais norte-americanos, quase como um direito “virtualmente sacrossanto”38_{; e o direito da concorrência pouco fazia no}

sentido de alterar ou limitar a prevalência dos direitos de propriedade industrial, permitindo-se inclusive a imposição, por parte do titular da patente, de compra de produto não patenteado como condição para a venda do produto protegido, prática conhecida naquele ordenamento como tying arrangements. Permitia-se, portanto, a prática de uma conduta que atualmente seria considerada duplamente ilícita do ponto de vista do direito antitruste: a assim chamada “venda casada”39 _{e a evidente extrapolação do escopo de direito de propriedade}

industrial protegido.

No início do século XX, a Corte Suprema passou a debruçar-se sobre o estudo das relações entre o direito da propriedade industrial e o direito da concorrência, especialmente a partir do precedente jurisprudencial E. Bement & Sons v. National Harrow. Naquele caso, o licenciante estabelecia o preço que o licenciado deveria cobrar pelo produto patenteado objeto da licença. Em outras palavras, uma conduta que atualmente seria potencialmente abusiva do ponto

38 _{WEINSCHEL, Alan J. Intellectual property and the antitrust laws, in Antitrust Advisor 5-6 (Irving}

Scher ed., 2006). U.S. Federal Trade Commission. To promote innovation: the propr balance of competition and patent law and policy, out. 2003, p 2-3.

39 _{Apenas a título de comparação, no Brasil, a Lei n°. 8.884, de 11 de junho de 1994, em seu}

inciso XXIII, tipifica como infração da ordem econômica a conduta consistente em “subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem”. Ademais, tal prática também viola a legislação de defesa do consumidor e configura, em tese, crime contra as relações de consumo (artigo 5°, inciso II, da Lei n°. 8.1377, de 27 de dezembro de 1990).

de vista antitruste naquela oportunidade nem sequer mereceu escrutínio mais rigoroso por parte das autoridades norte-americanas.

O suposto conflito entre o direito da propriedade industrial e o direito da concorrência começou a ser particularmente notado a partir de 1910, quando tanto os tribunais quanto o Congresso norte-americano passaram a observar o exercício de direitos de propriedade industrial à luz do direito antitruste, sendo, ainda, permitidas práticas que configuravam tying arrangements40_.

Somente em 1914, foi editado o assim chamado Clayton Act, que, no artigo 3°, passaria então a considerar os tying arrangements como práticas potencialmente lesivas à concorrência, mesmo quando um dos produtos envolvidos na operação gozava de proteção patentária. Esse provavelmente foi o marco na história do direito a partir do qual um direito de propriedade industrial passou a ser limitado pelo direito da concorrência.

Nessa esteira, no precedente jurisprudencial Motion Picture Patents v. Universal Film Manufacturing Co., decidiu-se que, ao tentar limitar os filmes que seriam exibidos por meio de projetor patenteado, o titular da patente teria tentado expandir o poder de mercado para além do escopo da patente, adstrito à invenção descrita no quadro reivindicatório. Segundo Christopher Leslie, tal decisão consubstanciou o entendimento de que a existência de uma patente “não mais serviria essencialmente para imunizar o seu titular de

responsabilidade antitruste”, ou, em outras palavras, “a ação do titular de uma patente que limite a concorrência além do escopo de proteção da patente pode legitimamente configurar uma preocupação antitruste”.41

Por muitas décadas, os tribunais norte-americanos seguiram debatendo-se entre a busca pela definição do que seria o exercício legítimo de um direito de exclusiva e a pressão oriunda do Poder Legislativo a fim de impedir práticas abusivas. O direito da concorrência passou, então, a ter o alcance ampliado em relação aos direitos de propriedade industrial até o início da Grande Depressão, que precedeu a Segunda Guerra Mundial, período em que os tribunais passaram, então, a ser condescendentes até mesmo com ajustes de preços entre concorrentes nos segmentos mais atingidos pela crise, tais como carvão.

Na década de 1970, o direito da concorrência fora novamente revigorado, tendo sido compilada uma lista de condutas consideradas ilegais do ponto de vista antitruste, tais como acordos horizontais para divisão de mercados e clientes, manutenção do preço de revenda, bem como os tying agreements.

Nesse tocante, é interessante notar o impacto da ampliação do alcance do direito da concorrência na maneira como os tribunais interpretam os direitos de propriedade industrial. Via de regra, em sistemas jurídicos ou momentos históricos em que, por alguma razão, os institutos do direito da concorrência são

41 _{LESLIE, Christopher R. Antitrust law and intellectual property rights: cases and materials. New}

mais fortemente aplicados e interpretados de forma preponderante, maior é a extensão da incidência em relação ao exercício de direitos de propriedade industrial. Nesse dado momento histórico do direito norte-americano, a Corte Suprema, por um lado, reconheceu que o direito patentário constitui “exceção à regra geral contra monopólios e à livre concorrência”42 e, por outro, decidiu que os tying agreements, ainda quando um dos produtos é patenteado, são per se ilegais.43

O estudo das relações entre direito da concorrência e direito de propriedade industrial desenvolveu-se a partir da concepção dos institutos jurídicos do abuso de direito patentário, por meio do qual práticas exclusionárias por parte de titulares de patentes podem ser consideradas ilegais se extrapolarem o escopo de proteção. Em outras palavras, o titular de uma patente não pode utilizá-la para excluir terceiros da exploração comercial de produtos não protegidos pela patente ou não fabricados de acordo com o processo patenteado.

Vale notar que o abuso do direito patentário constituía inicialmente matéria de defesa em ações de infração de patentes, tendo passado a ser analisado à luz do direito da concorrência mediante a percepção de que poderia também configurar um ilícito antitruste.

42 _{Precision Instrument Mfg. Co. v. Auto. Maintenance Mach. Co., 324 U.S. 806, 816 (1945),}

tradução livre.