Kartlegging av bruken av innovative styringsverktøy

A literatura e a jurisprudência nacional e internacional de defesa da concorrência reconhecem que não apenas um poder de influência dominante em uma ou mais sociedades pode ser utilizado como mecanismo de incremento e exercício de poder de mercado, mas mesmo uma influência meramente relevante pode, conjugada com outros fatores, configurar uma estratégia de propagação do poder econômico.148

147 _{A título de exemplo, o Ato de Concentração nº 08700.000344/2014-47, ocorrido no mercado de} fertilizantes e recentemente julgado pelo Cade, ilustra uma situação societária de controle compartilhado, entre a ICL e a Vale, sobre uma terceira sociedade, a Fosbrasil. As empresas notificaram operação pela qual a ICL adquiriu as ações da Vale na Fosbrasil, tornando-se controladora isolada desta sociedade. A ICL é produtora de sais de fosfato, e adquire como insumo ácido fosfórico, produto este fabricado pela Fosbrasil. A Vale, por sua vez, não oferta esses produtos. A Fosbrasil detém parcela significativa da produção de ácido fosfórico no país, e fornecia essa matéria-prima não apenas para a ICL, então sua co-controladora, mas também para outras empresas, concorrentes da ICL no mercado de sais de fosfato. Esses concorrentes temiam que, após a operação, com a saída da Vale do capital da Fosbrasil, esta deixasse de lhes fornecer ácido fosfórico, a mando da ICL, que seria então controladora isolada da Fosbrasil. A ICL teria esse incentivo para prejudicar seus concorrentes no mercado de sais de fosfato, que impedem o crescimento do seu poder econômico. Segundo alegado, antes da operação, a presença da Vale como co-controladora da Fosbrasil evitava a adoção dessa estratégia por parte da ICL, já que a Vale tinha interesse financeiro em um maior volume de vendas por parte da Fosbrasil (à ICL, às concorrentes desta e a quantos outros adquirentes pudesse encontrar), e nenhum interesse financeiro na interrupção do fornecimento aos concorrentes da ICL, com vistas a favorecê-la. Ao final, o ato de concentração culminou em um acordo entre o Cade e a ICL, com medidas que visaram impedir a negativa de fornecimento e a discriminação, por parte da Fosbrasil, a concorrentes da ICL.

148 _{Ver, nesse sentido: OECD, 2008, que além de tratar extensivamente do racional econômico e jurídico} por trás do tema, menciona vários exemplos de aplicação dessa doutrina por autoridades de defesa da concorrência ao redor do mundo.

106 A influência relevante se diferencia da influência dominante na medida em que a participação societária, no primeiro caso, não dá ao agente um poder de controle sobre a sociedade alvo, mas lhe propicia direitos societários que lhe permitem exercer algum grau de influência sobre as decisões de negócio da empresa. Normalmente, a influência relevante está associada a participações societárias minoritárias.

De um ponto de vista concorrencial, a partir do momento que um agente, por meio de participações e direitos societários, é capaz de ativamente influenciar as decisões de uma ou mais sociedades, ele também pode ser capaz de influenciar a atuação competitiva dessas empresas, para que de forma unilateral ou coordenada se posicionem no sentido de incrementar o poder de mercado do detentor da participação ou de seu grupo.

Vale ressaltar que participações societárias que conferem direitos de influência normalmente também são acompanhadas de direitos de acesso a informações estratégicas e de um interesse financeiro derivado da participação, além de propiciarem contatos estratégicos entre as sociedades. Tais fatores, que serão discutidos de forma mais detalhada nas próximas sessões, normalmente se somam à influência relevante no sentido de incrementar os incentivos e a capacidade do agente de empreender estratégias de exercício de poder de mercado.

É interessante observar que precedentes do Cade que trataram de participações societárias dessa natureza enfatizam que o conceito de influência relevante de um ponto de vista meramente societário não necessariamente será idêntico a um conceito de influência relevante de um ponto de vista concorrencial (embora, de fato, comumente coincidam coincidir ou tenham uma intersecção significativa).

É relevante considerar como exemplo, nesse sentido, o conceito societário de coligação. Segundo o artigo 243 da Lei das Sociedades Anônimas:

Art. 243. (...)

No Brasil, o já mencionado julgamento do Cade no Ato de Concentração nº 53500.012487/2007, envolvendo Telefónica e Telecom Italia, configurou um precedente paradigmático a respeito da matéria, e contém extensa análise de literatura referente ao tema.

Sobre o tema, também Massimo Motta assim coloca:

“Se uma firma tem participação em um concorrente, mesmo sem controlá-lo, a oportunidade de colusão será aumentada. Primeira e mais obviamente, se o representante de uma firma estiver ocupando assento no conselho diretor de uma firma rival, será mais fácil coordenar preços e práticas de mercado.”(MOTTA, 2004, p. 144, tradução livre).

107 § 1º. São coligadas as sociedades nas quais a investidora tenha influência significativa.

(...)

§ 4º. Considera-se que há influência significativa quando a investidora detém ou exerce o poder de participar nas decisões das políticas financeira ou operacional da investida, sem controlá-la.

§ 5º. É presumida influência significativa quando a investidora for titular de 20% (vinte por cento) ou mais do capital votante da investida, sem controlá-la.

Vê-se que é muito provável que uma participação minoritária de coligação confira ao agente uma influência concorrencialmente relevante sobre a sociedade. Ou seja, o conceito societário de coligação (“influência significativa”) e o conceito concorrencial de influência relevante parecem convergir grandemente. Em tese, porém, é possível que isso nem sempre ocorra, a depender das circunstâncias jurídicas e fáticas da participação, de tal maneira que pode haver uma influência concorrencialmente relevante sem haver uma “influência significativa” no sentido da Lei das S.A., e vice-versa. A título de exemplo, comumente o direito concorrencial considera relevantes influências de participações inferiores a 20%. A Resolução CADE nº 02/2012, por exemplo, determina a notificação, ao órgão antitruste, de operações de aquisição de participações a partir de 5%, em certos casos.149

Assim, por reconhecer a importância concorrencial derivada de participações societárias que configurem uma influência relevante de uma sociedade sobre a outra, especialmente no caso de empresas rivais ou verticalmente relacionadas, não apenas a autoridade antitruste brasileira, mas também grande parte das agências antitruste estrangeiras requerem a notificação, para análise, de atos de concentração que envolvam a aquisição de influência relevante.150

149 _{Obviamente, a regra do Cade não significa que necessariamente haverá influência relevante a partir de} participações societárias de 5%. Vários aspectos e exemplos dados ao longo deste trabalho exemplificam algumas das razões possíveis para a adoção deste parâmetro pelo Cade, que é na verdade uma margem de segurança. Viu-se exemplos de atos de concentração, como a aquisição de ações minoritárias da Telecom Italia pela Telefónica, em que a compra de um percentual de 10% de ações foi suficiente para gerar preocupações competitivas e a imposição de restrições à operação pela autoridade antitruste brasileira. A seção 3.5 também evidenciará que, em tese, participações minoritárias a partir de 5% em sociedades anônimas já podem, em tese, possibilitar aos titulares das ações direitos de voto múltiplo, que podem, ao menos em teoria, propiciar o direito de indicar membros ao conselho de administração da sociedade. Não obstante, trata-se, evidentemente, de uma escolha de política antitruste do órgão, que adotou uma postura cuidadosa e conservadora no desenho das regras de prevenção da formação de estruturas anticompetitivas. Ver, a respeito: RODRIGUES, 2014.

150 _{Segundo a OCDE:}

“The fact that a minority shareholder can exercise some form of control or influence over the target company (so called active minority shareholding) is generally a sufficient factor to trigger the review of

108 Dito isso, o que configura uma influência relevante, capaz de dar ao detentor da participação societária direitos e poderes suficientes para divisar estratégicas de incremento de seu poder de mercado?

A resposta a essa questão possui contornos ainda menos objetivos que o conceito de controle, e mais uma vez depende de uma análise cuidadosa e complexa de cada situação concreta. Contudo, a literatura e a prática antitruste buscam dar parâmetros mínimos a esse exame.

Conforme estabelecido pelo Cade no julgamento do Ato de Concentração nº 08012.010293/2004-48, envolvendo Ideiasnet e Flynet,151 _{e em outros que lhe} seguiram:152

constata-se influência relevante do ponto de vista concorrencial sempre que, a partir da união dos centros decisórios em áreas específicas e estratégicas, seja possível presumir um comportamento cooperativo entre as empresas, o qual não pressupõe a titularidade da maioria das ações votantes.153

No caso, o Conselheiro Ricardo Cueva reconhece que não existem critérios objetivos claros para aferir o exercício de influência relevante por parte de um agente. Contudo, afirma que a identificação de influência relevante poderia ser feita pela análise, no caso concreto: do interesse do sócio em intervir na atuação da empresa no mercado e da possibilidade e efetividade de tal intervenção. Esse exame poderia levar em conta fatores como a possibilidade de eleger membros do conselho de administração e da diretoria, a dispersão das ações, o exercício real de influência nas assembleias gerais, a existência de acordo de acionistas e as previsões estatutárias, dentre outros.

the acquisition of the minority shareholding under the relevant merger control rules. As it will be discussed later, this allows the competent antitrust agency (or agencies) to fully assess the impact of the acquisition of the minority shareholding on competition. The framework for the analysis of these transactions is well established and is premised on the assumption that, following the transaction, the firms linked by a common control structure will have an incentive to raise prices unless constrained by competition from other rivals.” (OECD, 2008, p. 21)

Para um resumo de exemplos concretos de jurisdições que requerem a notificação de atos de concentração dessa natureza, e de suas respectivas regras, ver: RODRIGUES, Eduardo Frade. Merger notification policies towards minority shareholdings. In CARVALHO, Vinícius Marques de et al (Org). International

cooperation and competition enforcement: Brazilian and European experiences from the enforcer’s perspective, Wolters Luwer, 2014, p. 103-114.

151_{Ato de Concentração nº 08012.010293/2004-48. Requerentes: Ideiasnet S.A. e Flynet S.A.. Relator:} Conselheiro Luiz Alberto Esteves Scaloppe. Julgado em: 1º fev. 2006. Voto-Vogal do Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva.

152 _{Por exemplo: Atos de Concentração nºs 08012.014090/2007-73, 08012.002529/2007-15,} 08012.000476/2009-60 e 08012.008415/2009-41.

109 Veja-se que a tentativa de construção de um conceito de influência relevante é necessariamente bastante aberta, e assim de fato deve ser, sob pena de se errar em demasia diante do grande universo de possibilidade fáticas que podem propiciar a influência de um agente em sociedade sobre outro.

Essa influência pode ser objetivamente derivada de um contexto de dispersão de ações, que façam com que o poder de voto do sócio em assembleia, conselho ou diretoria lhe confiram efetivamente um peso importante nas decisões tomadas pela sociedade. Como destacado por Olavo Chinaglia, contudo, uma influência relevante também pode ser derivada da “reconhecida expertise [do sócio] na seara de atuação da empresa”, da “habilidade política do acionista ou cotista”, ou da “promessa de novos investimentos” (CHINAGLIA, 2010, p. 414). As possibilidades fáticas são inúmeras.

São úteis, para esta discussão, alguns elementos relacionados ao conceito de direção unitária, presentes na doutrina de grupos societários, já tratada anteriormente. Engrácia Antunes ressalta que, economicamente, a direção unitária buscada pelo grupo pode se dar a um nível de política comercial, financeira ou de gestão das sociedades, e que, juridicamente, o poder de direção pode incidir sobre quaisquer das áreas funcionais da empresa – comercial, gerencial ou financeira (2002, p. 114-122).

O mesmo ocorre em relação à influência relevante. A princípio, portanto, quaisquer direitos derivados de uma participação societária, que não pressupõem controle, mas que efetivamente permitam ao sócio, por diferentes razões jurídicas, econômicas ou fáticas, influenciar de forma razoável a direção comercial, financeira ou gerencial da empresa, configurarão uma influência relevante, em maior ou menor grau. Se essa influência relevante se der sobre decisões sociais que impactem a atuação concorrencial da sociedade, tratar-se-á de uma influência relevante do ponto de vista do exercício de seu poder econômico. Decisões que envolvam as estratégias comerciais e de negócio da empresa tendem a ser mais relevantes de um ponto de vista concorrencial.

Para que a influência tenha relevância de um ponto de vista concorrencial, parece certo que ela deva ser minimamente efetiva e capaz de produzir resultados reais, e não meramente constituir-se em uma intenção incapaz de ser exercida. Também parece razoável presumir que “influenciar” requer o efetivo exercício da eventual capacidade de influência.

110 Uma questão importante sobre a influência relevante recai sobre a aferição da perenidade ou não da influência. Olavo Chinaglia, por exemplo, coloca como pressuposto da influência relevante que esta seja não transitória, sendo preciso demonstrar “que a estrutura decisória da sociedade abre margem para o exercício contínuo e duradouro de tal influência” (2010, p. 418). É certamente verdade que uma influência será claramente mais relevante diante de um contexto de certa perenidade. Contudo, deve-se ressaltar, novamente, que a exclusão de certas situações fáticas de um conceito de influência relevante pode levar a erros de avaliação.

Apenas para mencionar alguns exemplos, pode-se citar poder de veto eventual de um acionista minoritário sobre certas matérias importantes mas raras, derivado de acordo de acionistas, ou uma decisão da sociedade, tomada em assembleia, sobre uma fusão ou incorporação com outra sociedade, matéria esta que requer quórum qualificado de deliberação, e que poderia trazer repercussões concorrenciais na empresa. Em casos como estes, um minoritário que normalmente não possui, de forma razoavelmente perene, poder de direção na sociedade, pode vir a influenciar uma decisão pontual sensível.

Por razões como estas, parece difícil criar-se um critério objetivo do que venha a constituir perenidade suficiente para caracterizar influência relevante, sendo igualmente difícil prescindir de uma análise casuística. É razoável dizer, no entanto, que direitos de sócio que permitam uma influência nas decisões de quórum ordinário e corriqueiro da sociedade tendem a ser significativamente mais relevantes que direitos de sócio que só permitam uma influência em ocasiões pontuais.

Ao fim e ao cabo, a identificação da influência relevante é uma questão de fato, podendo tomar diferentes formatos. Não obstante, isso não significa que certas premissas gerais, ainda que possivelmente excepcionadas em certos casos, não possam ser consideradas. A seção 3.5 tratará, de forma mais detalhada, de fixar algumas dessas premissas. Adianta-se, contudo, algumas observações.

O nível da capacidade de influência dependerá das circunstâncias societárias concretas de cada caso. O número de ações e, em especial, o número de membros que o agente poderá indicar para os órgãos de administração, o que impacta o número de votos que terá nas tomadas de decisão, são fatores relevantes. A influência derivada desses votos variará a depender do quórum e regras de votação das matérias, bem como da maior ou menor dispersão das ações entre os acionistas. Igualmente, a natureza das matérias

111 sobre as quais o agente tem direitos de voto e, muitas vezes, de veto, também é importante.

Em regra, a influência relevante é, como pressuposto, derivada de direitos de sócio que permitem ao acionista indicar membros aos órgãos de administração da companhia e de votar ou vetar matérias relacionadas à direção da empresa. Com efeito, o estudo do regime jurídico das sociedades anônimas no Brasil, a ser efetuado na seção 3.5, demonstrará que muito dificilmente um sócio será capaz de exercer influência relevante caso não possua assento no conselho de administração ou diretoria da companhia. Ainda assim, cabe dizer que, a princípio, também não é absolutamente impossível que um acionista sem essa prerrogativa, de alguma forma, influencie de modo relevante as decisões da sociedade. Diferentemente da influência dominante, tais direitos não lhe permitem, de forma perene, unilateralmente ditar as decisões de negócio da companhia, mas podem ser suficientes para influenciá-las, em maior ou menor grau.

A seção 3.5 ressaltará o quanto é forte, no Brasil, o poder de controle, a ponto de tornar efetivamente difícil a influência relevante de um sócio minoritário. A seção 1.2 também demonstrou que o baixo nível de poderes nas mãos dos minoritários é uma característica histórica marcante do direito societário brasileiro. Isso não pode ser olvidado, e relativiza toda a discussão de influência relevante. Não obstante, vale lembrar que, mesmo em um contexto societário que contemple claramente uma situação de controle majoritário por parte de um dado acionista, não deixa de ser possível que um sócio minoritário exerça influência relevante sobre certas decisões societárias, conquanto possa tratar-se de uma situação excepcional. Isso porque, como já externado em outras seções, pode inclusive ser benéfico ao controlador acolher a influência do minoritário, caso disso resulte, por exemplo, uma coordenação entre os sócios que lhes dê mutuamente uma posição de maior poder econômico. Isso é especialmente evidente em situações em que esses sócios sejam acionistas de sociedades rivais, por exemplo. Em situações desse tipo, com laços societários entre sociedades horizontal ou verticalmente relacionadas, o contexto de influência relevante ganha possibilidades e pesos significativamente maiores. Tem-se nas participações societárias que confiram influência relevante nas decisões da companhia, portanto, um fator importante de um ponto de vista de incentivos e estratégicas de incremento do poder econômico. Como dito, porém, e conforme será detalhado a seguir, mesmo participações totalmente passivas podem possibilitar

112 incentivos e meios para estratégias anticompetitivas, na medida em que confiram direitos de acesso a informações sensíveis, participações financeiras e contatos estratégicos.