Karakteristika ved økonomiavdeling og kommune

A influência dominante é o fator estratégico mais evidente para a formatação do poder econômico de um agente em sociedade, já que a princípio torna-o capaz de controlar a estratégia concorrencial da empresa e de outras direta ou indiretamente controladas por ela. A potencialidade de direção unilateral ou coordenação com outras controladas é, em regra, dada. Ao controlar a sua ou outras sociedades, o agente econômico é capaz de posicionar a atuação de todas elas no sentido de maximizar seu poder de mercado. Por exemplo, se um mesmo agente controla as duas únicas empresas concorrentes em um determinado mercado, forma-se, por meio desse grupo de sociedades, um monopólio.

Rememora-se aqui as discussões travadas em seção anterior, a respeito dos grupos de sociedades. Embora juridicamente as sociedades pertencentes a um grupo sejam independentes, parte da característica inerente de um grupo é a vinculação a uma direção unitária. Em uma estrutura grupal, presume-se que a sociedade que controla outra, que por sua vez controla outra, e assim sucessivamente, agirão todas de forma razoavelmente coordenada, com uma estratégia concorrencial que beneficie o grupo e maximize seu poder de mercado. Conforme se denota das análises de autoridades antitruste ao redor do mundo, incluindo a brasileira, o direito da concorrência claramente presume isso. Tal

103 presunção concorrencial advém, em grande medida, da influência dominante derivada do poder de controle direto e indireto que constitui o grupo.

Essa presunção certamente pode variar em maior ou menor grau a depender de cada caso concreto, e seções posteriores deste trabalho avaliarão os direitos e deveres societários que regem a influência dominante, mas adianta-se que o controlador, no Brasil, possui uma gama de poderes ampla o suficiente para endossar essa visão.

Como também será visto adiante, não apenas relações de controle, mas também participações societárias minoritárias, que confiram mera influência relevante a uma sociedade sobre outras, desempenham papel importante nessa coordenação concorrencial, formando um emaranhado de participações com diferentes níveis de influência. Por ora focaremos, porém, na discussão sobre o fator concorrencial mais claro e evidente, a influência dominante.

A influência dominante está claramente ligada à noção societária de controle, que, como já visto, é a situação mais comum na prática empresarial brasileira.

Nos termos do artigo 116 da Lei nº 6.404/1976:

Art. 116. Entende-se por acionista controlador a pessoa, natural ou jurídica, ou o grupo de pessoas vinculadas por acordo de voto, ou sob controle comum, que:

a)é titular de direitos de sócio que lhe assegurem, de modo permanente, a maioria de votos nas deliberações da assembleia geral e o poder de eleger a maioria dos administradores da companhia; e

b) usa efetivamente seu poder para dirigir as atividades sociais e orientar o funcionamento dos órgãos da companhia.

De modo geral, portanto, o poder de controle, do qual deriva a influência dominante sobre uma sociedade, está ligado à ideia de que o posicionamento societário do acionista lhe permite direitos que lhe conferem, de forma relativamente estável, o poder de indicar a maioria dos administradores e a detenção da maioria de votos nas deliberações da sociedade, utilizando essa posição para dirigir a empresa.

Com base nos estudos de Adolf A. Berle Jr. e Gardiner C. Means, e de Fábio Konder Comparato, Fabio Ulhoa Coelho aponta quatro modalidades de poder de controle (interno) nas sociedades anônimas: totalitário, majoritário, minoritário e gerencial:

O controle totalitário caracteriza-se pela concentração da quase totalidade das ações com direito de voto na propriedade de uma única pessoa. O majoritário corresponde ao controle exercido por quem é

104 titular de mais da metade das ações com direito a voto. Controle minoritário, por sua vez, tem o acionista que, embora possuindo menos da metade das ações com direito de voto, dirige os negócios sociais e elege a maioria dos administradores. Isso somente é possível nas grandes companhias, com alto grau de dispersão das ações. (...). Por fim, o poder de controle gerencial, em que a dispersão das ações é tão grande que os próprios administradores devem ser considerados os controladores da sociedade anônima, na medida em que acabam por se perpetuar na direção da companhia. (COELHO, 2014, p. 306-307)

O controle de uma sociedade também pode ser “externo”, ou seja, não exercido por seus acionistas ou administradores por eles indicados, internamente.144 _Exemplos típicos são determinados contratos de financiamento, em que são conferidos ao financiador direitos de vetar ou participar de decisões da sociedade, a ponto de ser capaz de, em algumas situações, controlar suas estratégias. Note-se, portanto, que a princípio se trata de um mecanismo “não-societário” de estruturação de poder econômico, mas sim contratual, ou mesmo de outra espécie. O estudo dessa espécie de controle foge do tema do presente trabalho, focado em mecanismos do direito societário. Não obstante, é relevante ressaltar a sua existência.145

Voltando às espécies de controle interno, é certo que este conceito e sua identificação nem sempre é trivial. Os controles totalitário e majoritário tendem a ser mais facilmente apreensíveis, embora não sempre ou necessariamente identificáveis sem ressalvas. O controle minoritário, em especial, é mais repleto de subjetivismo, evidentemente.146

Concordante com os posicionamentos de Vanhaecke e Ascarelli, Leonardo de Gouvêa Castellões lembra que, na realidade, a identificação do controle societário é uma

144 _{Ver: REQUIÃO, 2014b, p. 182.}

145 _{Decisão do CADE no AC nº 08012.006653/2010-55, envolvendo os grupos FMG e Amil, por exemplo,} ilustra uma situação peculiar de dependência externa influenciando estratégias potenciais de coordenação concorrencial entre os agentes que poderiam elevar seu poder de mercado (Requerentes: FMG Empreendimentos Hospitalares S.A. e Hospital Fluminense S.A.. Relator: Cons. Marcos Paulo Veríssimo, j. 29/08/2012).

146 _{Propositadamente, não se adentrou aqui nas discussões sobre a distinção dos conceitos de controle na} Lei das Sociedades Anônimas e no Novo Código Civil. Em suma, o conceito do Código Civil tende a excluir o controle minoritário como espécie de controle (ver a respeito, por exemplo, CASTELLÕES, 2008, p. 118). Para fins do presente estudo, está a se focar no conceito da Lei das S.A.s por duas razões: primeiramente porque o escopo da dissertação é focado nas sociedades anônimas, e não limitadas; em segundo lugar, porque o conceito da Lei das S.A.s é efetivamente mais aderente ao escopo da presente discussão, que está interessada em efetivamente perceber os efeitos de participações societárias no comportamento dos agentes econômicos. Se existe a possibilidade de um minoritário controlar uma sociedade (exercendo influência dominante sobre seu comportamento concorrencial), este estudo deve analisar isso.

105 questão de fato: “sua identificação só poderá ocorrer através da utilização de indícios e presunções, e não, de regras fixas e imutáveis” (CASTELLÕES, 2008, p. 89).

Cabe ressalvar que o controle de uma sociedade pode ser não apenas isolado, mas também compartilhado entre dois ou mais acionistas, em razão da distribuição das ações e dos respectivos direitos que lhes são conferidos, ou por instrumentos jurídicos como acordos de acionistas. O fato de o controle ser isolado ou compartilhado pode fazer diferença relevante para a estruturação e exercício do poder econômico de um agente.147

Fazendo referência à seção 1.2 deste estudo, vale lembrar que, de um ponto de vista fático e histórico, a influência dominante é uma variável crucial da caracterização do poder econômico no Brasil, marcado por uma estrutura societária com controle altamente concentrado das ações nas mãos de poucos agentes, e com elevados níveis de poderes nas mãos dos controladores.