Kari Martinsens omsorgsteori

Consoante o princípio da jurisdicionalidade (ou judicialidade), requisito extrínseco da proporcionalidade e diretamente ligado ao due process of law, a decretação de qualquer medida cautelar de natureza pessoal condiciona-se à manifestação fundamentada da autoridade judiciária (art. 5º, LXI, do Texto Maior100). A ordem há de ser, pois, escrita, motivada e prévia, no que concerne às prisões preventiva, temporária e às demais medidas, ressalvando-se o controle judicial posterior da legalidade da prisão em flagrante, que carece de força própria para, por si só, manter o agente encarcerado, conforme já enfatizado neste estudo.

Em harmonia com o princípio em tela, a Lei nº 12.403/2011 prevê, no art. 282, § 2º, que “as medidas cautelares serão decretadas pelo juiz, de ofício ou a requerimento das

98 _{Discorreremos mais acerca do assunto no tópico “Descumprimento de medidas cautelares”, no}

Capítulo 4, quando abordaremos a prisão preventiva substitutiva ou subsidiária.

99 _{Defendo a possibilidade excepcionalíssima de aplicação de medidas cautelares em crimes culposos:}

OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 15. ed., rev. e atual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011. p. 505.

100 _{“Ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade}

judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”. Ressaltem-se, no ponto, o disposto nos incisos LXII (“ a prisão de qualquer pessoa e o local onde se encontre serão comunicados imediatamente ao juiz competente e à família do preso ou à pessoa por ele indicada”), LXV (“a prisão ilegal será imediatamente relaxada pela autoridade judiciária”) e LXVI (“ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança”), todos do art. 5º, que reforçam a necessidade de apreciação do Poder Judiciário.

partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público” (grifamos). No mesmo sentido, dispõe o art. 321 do CPP, com redação dada pelo referido diploma, que, ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319, observados os critérios constantes do art. 282 do CPP. Como observa LUIZ FLÁVIO GOMES, “existe uma reserva absoluta de jurisdição, não se admitindo ordem nem sequer das CPIs”.101 Obtempera, ainda, o autor:

Antes da reforma legal que estamos aqui analisando, a prisão em flagrante era apontada como uma medida carente de judicialidade. Agora, com a nova redação do art. 310 do CPP, toda prisão em flagrante será imediatamente submetida ao juiz, que a converterá em prisão preventiva, quando presentes os seus requisitos legais. Não há mais dúvida de que também a prisão em flagrante está (agora) sujeita ao princípio da jurisdicionalidade.102

Decorre ainda do princípio em comento a necessidade de fundamentação da medida cautelar, sendo imprescindível a demonstração dos motivos concretos que justificam a restrição ao direito de liberdade antes da sentença penal condenatória.103 Ressalte-se, nesse aspecto, o disposto no art. 5º, LXI, e no art. 93, IX, ambos da CRFB/88. Nesse diapasão, aduz o art. 315 do CPP, com redação dada pela Lei nº 12.403/2011, que “a decisão que decretar, substituir ou denegar a prisão preventiva será sempre motivada”.

Costumam-se apontar como finalidades da fundamentação das decisões judiciais o controle do ato e a busca do convencimento da decisão. Revela-se fundamental sob a ótica de um processo penal garantidor de direitos individuais e coletivos a natureza instrumental que

101 _{GOMES, Luiz Flávio; MARQUES, Ivan Luís (coord.). Prisão e medidas cautelares: comentários à}

Lei 12.403, de 4 de maio de 2011. RT: São Paulo, 2011. p. 48.

102 _{Idem. p. 48.}

103 _{“Ao aplicar a nova redação do art. 313, I ,do CPP ['Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será}

admitida a decretação da prisão preventiva: I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos'], alterado pela Lei 12.403/2011, a 2ª Turma concedeu habeas corpus para cassar o decreto de prisão preventiva exarado em desfavor dos pacientes. Na espécie, eles foram acusados pela suposta prática dos delitos de resistência (CP, art. 329) e de desacato (CP, art. 331), ambos com pena máxima abstratamente cominada de 2 anos de detenção. Apontou-se que, com as inovações trazidas pela referida lei — a qual dispõe sobre matérias pertinentes à prisão processual, fiança, liberdade provisória, e demais medidas cautelares — a segregação, no caso, seria imprópria. Ademais, entendeu-se que o magistrado não reunira dados concretos hábeis a justificar a necessidade da constrição cautelar como meio necessário e inafastável para se resguardar a aplicação da lei penal. Ao contrário, assinalou-se que fora utilizado formulário padrão, previamente elaborado, o que evidenciaria, de forma flagrante, a ausência de individualização dos decretos prisionais” (STF, HC 107.617, rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 23.08.2011. Informativo nº 637).

desempenha o princípio da motivação em relação às demais garantias.104 Conforme lição do Ministro CELSO DE MELLO:

A privação cautelar da liberdade individual, não obstante o caráter excepcional de que se reveste, pode efetivar-se, mesmo tratando-se de réu primário e de bons antecedentes (RTJ 99/651 - RTJ 121/601 - RTJ 169/1030), desde que o ato judicial que a formalize tenha fundamentação substancial, com base em elementos concretos e reais que se ajustem aos pressupostos formais de decretabilidade da prisão preventiva. Uma vez comprovada a materialidade dos fatos delituosos e constatada a existência de indícios suficientes de autoria, nada impede a válida decretação, pelo Poder Judiciário, dessa modalidade de prisão cautelar, sempre que ocorrente motivo de real necessidade que justifique a adoção dessa medida excepcional. [...] A fundamentação dos atos decisórios qualifica-se como pressuposto constitucional de validade e eficácia das decisões emanadas do Poder Judiciário. A inobservância do dever imposto pelo art. 93, IX, da Carta Política, precisamente por traduzir grave transgressão de natureza constitucional, afeta a legitimidade jurídica da decisão e gera, de maneira irremissível, a consequente nulidade do pronunciamento judicial. Precedentes.105

Ademais, a jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que a fundamentação da decisão deve pautar-se em elementos concretos, extraídos do mundo fenomênico, sendo insuficiente a mera repetição dos termos legais.106 Digna de nota, nesse ponto, a veemente crítica de HÉLIO TORNAGHI:

Não basta, de maneira nenhuma, não é fundamentação, frauda a finalidade da lei e ilude as garantias da liberdade o fato de o juiz dizer apenas: ‘considerando que a prisão é necessária para a garantia da ordem pública...’. Ou então: ‘a prova dos autos revela que a prisão é conveniente para a instrução criminal’. Fórmulas como essas são a mais rematada expressão da prepotência, do arbítrio e da opressão. Revelam displicência, tirania e ignorância, pois além de tudo envolvem petição de princípio: com elas, o juiz toma por base exatamente aquilo que deveria demonstrar.107

A decisão não precisa ser excessivamente extensa, podendo perfeitamente apresentar-se de maneira concisa, desde que demonstre suficientemente o fumus comissi

104 _{GOMES FILHO, Antonio Magalhães. Direito à Prova no Processo Penal. São Paulo: RT, 1997. p.}

173.

105 _{STF, HC 80.892, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe 22.11.2007.}

106 _{Nesse sentido: STF, HC 98.006, Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, DJe 05.02.2010.}

107 _{Apud MENDONÇA, Andrey Borges de. Prisão e outras medidas cautelares pessoais. São Paulo:}

delicti e o periculum libertatis,108 com lastro em elementos concretos existentes nos autos e de modo individualizado para cada um dos atingidos pela medida.

Cumpre ressalvar, no que pertine à cláusula de reserva jurisdicional, a previsão do art. 322 do CPP, modificado pela Lei nº 12.403/2011, segundo o qual “a autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos”. Nada impede, contudo, o posterior controle judicial da medida, com a cassação da fiança (art. 338 do CPP109), em caso de ilegalidade cometida pela autoridade policial. Ademais, “recusando ou retardando a autoridade policial a concessão da fiança, o preso, ou alguém por ele, poderá prestá-la, mediante simples petição, perante o juiz competente, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas” (art. 335 do CPP).

Por fim, urge enfatizar que o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça vêm admitindo a chamada fundamentação per relationem ou aliunde, em que a decisão judicial se baseia em manifestação anterior do processo, incorporando seus fundamentos. Deve-se verificar, apenas, se esta, à qual se faz remissão, afigura-se devidamente fundamentada e se possui os requisitos necessários à decretação da medida.110

Grande parte da doutrina, entretanto, posiciona-se contrariamente à fundamentação per relationem, por inexistir explicitação, pelo magistrado, das razões de decidir, não bastando o mero reenvio a uma manifestação aliunde. A íntegra do provimento consistiria em manifestação de uma das partes, o que afetaria até mesmo a imparcialidade da decisão. Com razão, aduz GOMES FILHO que “essa prática, além de não atender à apontada exigência de legitimidade, transferindo o ônus de motivar a sujeito diverso, também pode comprometer um dos objetivos processuais da motivação, que é assegurar a imparcialidade da decisão”.111 A seguir, arremata: “incumbe ao juiz efetivamente decidir sobre esse ponto, até porque sua função é indelegável, não cabendo remissão ao que entenderam a autoridade policial ou o órgão de acusação, sendo imprescindível, portanto, a fundamentação expressa.”112

108 _{STF, HC 97.967, Rel. Min. Cármen Lúcia, Primeira Turma, DJe 16.04.2010.}

109 _{“A fiança que se reconheça não ser cabível na espécie será cassada em qualquer fase do processo”.} 110 _{STF, HC 86.532, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, julgado em 15.08.2006, Informativo 436.}

No mesmo sentido: STJ, HC 84.262, Rel. Min. Jane Silva, Quinta Turma, DJ 28.10.2007.

111 _{GOMES FILHO, Antonio Magalhães. A motivação das decisões penais. São Paulo: RT, 2001. p. 199.} 112 _{Idem. p. 221.}