K ONSTRUKSJON AV DATA

No que concerne a instrumentos legislativos relevantes no âmbito da investigação da exploração sexual de crianças no Ciberespaço e da aquisição da prova, refere-se a Lei n.º 32/2008, de 17 de julho que regula a conservação e a transmissão dos dados de tráfego e de localização relativos a pessoas singulares e a pessoas coletivas, bem como dos dados conexos necessários para identificar o assinante ou o utilizador registado, para fins de investigação, deteção e repressão de crimes graves por parte das autoridades competentes. Dispõe o Art. 2.º, alínea g) deste texto normativo que este regime se aplica, apenas, aos crimes graves, a saber: o crime de terrorismo, criminalidade violenta, criminalidade altamente organizada, sequestro, rapto e tomada de reféns, crimes contra a identidade cultural e integridade pessoal, contra a segurança do Estado, falsificação de moeda ou títulos equiparados a moeda e crimes abrangidos por convenção sobre segurança da navegação aérea ou marítima e que corresponde à redação atual prevista no Art. 187.º, n.º 2 do CPP. Nos termos do disposto no Art. 1.º, alínea j) do CPP considera-se criminalidade violenta as condutas que dolosamente se dirigirem contra a vida, a integridade física ou a liberdade das pessoas e forem puníveis com pena de prisão de máximo igual ou superior a 5 anos.

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Constatamos, deste modo, que fica fora do alcance da Lei n.º 32/2008, e assim inviabilizada a recolha de prova digital no Ciberespaço (eg.: interceções telefónicas e em linha, pedidos de identificação de IP associado a determinada comunicação com pornografia de menores, entre outra diligências de obtenção de prova), dos seguintes crimes, por serem punidos com pena inferior a 5 anos de prisão:

 Importunação sexual de crianças, previsto e punido nos termos conjugados do disposto nos Art.s 171.º, n.º 3 e 170.º do CP;

 Importunação sexual de dependentes, com e sem intenção lucrativa, previsto e punido nos termos conjugados do disposto nos Art.s 172.º, n.º 2 e n.º 3 do Art. 171.º do CP;

 Abuso sexual de crianças com idade entre os 14 e os 16 anos, previsto e punido nos termos do disposto no Art. 173.º do CP;

 Pornografia de menores previsto e punido nos termos do disposto nos Art.s 176.º, n.º 3 e n.º 1, alíneas c) e d) do CP;

 Pornografia de menores, previsto e punido nos termos do disposto no Art. 176.º, ns.º 4 e n.º 1, alínea b) do CP.

Para a criminalidade descrita, a IC está impedida de aceder aos dados relacionados com atividade conexa com o Ciberespaço suscetível de configurar a prática daqueles ilícitos e que se encontra na posse dos ISP ou das operadoras de telecomunicações dado que a pena prevista para este tipo de ilícitos não ultrapassa os 5 anos de prisão. As consequências que este tipo de condutas provoca nas vítimas (crianças), sendo certo que tais condutas, embora menos graves, antecedem, na maioria dos casos, condutas mais graves de violência sexual contra as crianças, justifica uma avaliação crítica não só pela desproporcionalidade entre os efeitos nefastos que tais condutas poderão acarretar para as vitimas e a sociedade, os recursos para a ação preventiva ou punitiva a que a sociedade pode recorrer, como pelo facto da IC estar impossibilitada de utilizar informação acessível a baixo custo (Pinho, 2012, p. 91).3

Nos termos do disposto no Art. 4.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho os prestadores dos serviços de comunicações conservam os dados para, no âmbito da IC se: a) encontrar e identificar a fonte de uma comunicação; b) encontrar e identificar o destino de uma

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Veja-se igualmente os termos do disposto nos Art.ºs 189.º, 187.º e 188.º do Código de Processo Penal e os termos do disposto na Lei n.º 109/2009, de 15 de setembro, em que se permite o recurso às ações encobertas para investigação deste tipo de criminalidade, o que indicia incoerência quando raciocinamos em termos de unidade de sistema jurídico, na medida em que as ações encobertas se constituem como um dos métodos mais intrusivos de obtenção de prova.

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comunicação; c) identificar a data, a hora e a duração de uma comunicação; d) identificar o tipo de comunicação; e) identificar os equipamentos de telecomunicação dos utilizadores, ou o que se considera ser o seu equipamento e f) identificar a localização do equipamento de comunicação móvel. O período de conservação deste tipo de dados é o de (1) um ano a contar da data da conclusão da comunicação – Art. 6.º da Lei n.º 32/2008, de 17 de Julho – e a transmissão dos dados opera-se mediante despacho fundamentado do Juiz de Instrução Criminal, no âmbito da investigação, deteção e repressão de crimes graves. Por seu lado, a Lciber tem aplicação relativamente aos a) crimes previstos na Lei do Cibercrime, b) os cometidos por meio de um sistema informático ou c) aqueles que exijam recolha de prova em suporte eletrónico, desde que, nestes casos, se não contrarie o regime previsto na Lei n.º 32/2008, de 17 de julho (cfr. Art. 11.º da LCIber). No que concerne à apreensão de dados informáticos, através de cópia dos dados, prevê o referido regime que a cópia é efetuada em duplicado, sendo uma das cópias selada e confiada ao Secretário Judicial dos serviços onde o processo correr os seus termos e, se tal for tecnicamente possível, os dados apreendidos são certificados por meio de assinatura digital – Art. 16.º, n.º 8 da LCIber.

Verifica-se que a legislação interna relativa à repressão deste fenómeno se encontra dispersa por 4 instrumentos normativos principais (CP, CPP, Lei n.º 32/2008, de 17 de julho e Lciber) e que não permite cabalmente a investigação de algumas práticas, já identificadas. Acresce, que o Estado Português se encontra em dívida com instrumentos internacionais que ratificou sendo urgente e necessário implementar medidas legislativas que garantam:

 A supressão imediata das páginas eletrónicas que contenham ou difundam material de abuso de menores, localizadas em território nacional;

 O bloqueio imediato do acesso a páginas eletrónicas que contenham ou difundam material de abuso sexual de menores sediadas fora do território nacional;

 A comunicação por parte das entidades bancárias dos pagamentos efetuados com cartões de débito e de crédito associados a sites com material de abuso de menores.

As medidas legislativas cuja necessidade foi identificada têm de ser complementadas com iniciativas que possibilitem a execução de múltiplas actividades conducentes a alcançar as garantias enunciadas, nomeadamente:

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 Articulação com os ISP e outras entidades de monitorização de conteúdos no Ciberespaço;

 Articulação com as instituições bancárias;

 Vigilância preventiva de conteúdos no Ciberespaço tendente a identificar material de abuso sexual de menores, mediante autorização prévia do Ministério Público e acordo do Juiz de Instrução Criminal;

 Constituição de uma base de dados, tutelada pelas Autoridades de IC, com material relacionado com o abuso sexual de menores,

 Troca de informações com entidades de IC estrangeiras, designadamente o Eurojust, a Europol e a Interpol.