O caminho trilhado pelos subcapítulos e capítulos antecedentes conduz ao inevitável encontro de seis sintéticas constatações e de uma consequente pergunta, tocante à relação entre o poder regulamentar e a legitimidade democrática em um modelo político de separação de poderes. As constatações, como será visto, são objeto dos próximos parágrafos, ao final dos quais será exposto o questionamento delas decorrente. A abordagem da referida pergunta, todavia, cumprirá ao Capítulo a seguir.
A primeira das constatações acima anunciadas corresponde à evidência de que, num modelo institucional de separação de poderes como aqueles tradicionalmente positivados nas constituições francesas, a manifestação da produção normativa do poder Executivo99 tem a capacidade de rivalizar com a atuação do poder Legislativo, seja ela
99
Essa manifestação da produção normativa do poder Executivo deve ser entendida como o poder regulamentar, tal qual definido por Michel Verpeaux. Para esse autor, o poder regulamentar consiste na capacidade de uma autoridade diferente do corpo legislativo editar atos que compreendam disposições gerais, abstratas e impessoais, não destinados apenas a interpretar legislação anterior, e que devam conter medidas novas em relação ao ordenamento jurídico vigente, e suscetíveis de serem aplicadas diretamente aos administrados tanto quanto as leis (VERPEAUX 1991, p. 357).
113 virtual ou efetiva, a depender da corrente doutrinária adotada.100 Em outras palavras, e de acordo com a opinião unânime dos administrativistas analisados, tomado o fato de que a distribuição constitucional de poderes no modelo francês101 pressupõe a superioridade hierárquica das leis sobre os regulamentos, os regulamentos administrativos não podem contrariar comandos expressos contidos em textos de lei.102 Entretanto, e agora ao menos na opinião de Duguit, Moreau e Cahen, tais regulamentos têm a capacidade de tingir os espaços deixados em branco pelas leis existentes; ou podem até mesmo esboçar, nas telas em que lei alguma se dispôs a emoldurar, as linhas disciplinadoras de uma dada matéria não reservada103 expressamente na constituição à atividade legislativa.104
Entre as disputas doutrinárias em torno da extensão do poder regulamentar notam-se, portanto, duas grandes vertentes opostas. Uma é apoiada por autores que combinaram, à sua maneira, ideias emprestadas de Montesquieu e Rousseau para defender um modelo de separação de poderes que implicasse a supremacia do poder Legislativo. Sendo o representante da vontade geral do povo, esse poder teria ascendência sobre o Executivo, ao qual apenas corresponderia a força que realiza a vontade popular. Essa corrente foi apoiada em suas linhas gerais por inúmeros juristas, a exemplo de Portalis, Laferrière, Hauriou e Jèze. Outra vertente é aquela que, mesmo reconhecendo a superioridade hierárquica da lei, compreendeu o sistema de separação de poderes segundo uma perspectiva mais aproximada da visão original de Montesquieu, a qual não pressupunha a onipotência do Legislativo em detrimento dos demais poderes. Assim, de forma a repudiar o estado de inação a que seus opositores pretendiam condenar o Executivo, autores como Duguit, Moreau e Cahen sustentaram
100
Se adotada uma concepção restritiva do poder regulamentar, que o limite a somente agir quando expressamente autorizado pelo poder Legislativo, torna-se possível falar em rivalidade efetiva entre os poderes Executivo e Legislativo. Por outro lado, caso se abrace a tese consoante a qual o Executivo está livre para editar regulamentos sob a condição única de que não violem texto expresso de lei ou da constituição, apenas se poderia tratar de uma rivalidade meramente virtual, haja vista que os espaços legais efetivamente ocupados não seriam objeto de disputa entre os poderes – ao menos não o são no plano jurídico positivo.
101
Vale ressaltar que o modelo brasileiro não se distingue substancialmente do paradigma francês, nesse aspecto.
102
O princípio segundo o qual a norma superior derroga a inferior é um dos fundamentos da teoria geral do direito, aplicável para casos de conflitos entre normas hierarquicamente diferentes.
103
Nesse ponto, é importante esclarecer que um regulamento administrativo elaborado independentemente da existência de lei anterior somente pode ser válido caso não exista na constituição reserva explícita do disciplinamento da matéria em questão à lei. A título exemplificativo, e de um modo geral, a instituição de tributos e a tipificação penal são matérias tradicionalmente reservadas pelas constituições à lei.
104
Essa opinião, como visto no subcapítulos anteriores, foi em linhas gerais compartilhada por Léon Duguit, Félix Moreau e Georges Cahen.
114 que o Executivo poderia exercer o seu poder normativo ainda que o Legislativo não o tivesse expressamente autorizado a tanto.
Como já visto, as contendas em torno da amplitude do poder executivo começaram lado a lado com o próprio processo constituinte que resultou na primeira Constituição francesa – de 1791. Devem ser recordados, nesse sentido, os esforços dos monarquistas revolucionários – em oposição à corrente de inspiração jacobina que pregava a concentração de poderes na Assembleia – para dotar o poder Executivo de meios com que pudessem se contrapor à força do Legislativo. Da mesma forma, sob o regime do Diretório, merecem lembrança as insistentes queixas de vários deputados contra a “usurpação” da vontade geral do povo pelo exercício do recém-nascido poder regulamentar.
Nesse cenário de intensas querelas, não se pode deixar de perceber que nas entrelinhas de todos discursos favoráveis e contrários ao desenvolvimento do poder regulamentar encontrava-se um mesmo tema central, inescapável a qualquer argumentação: a legitimidade democrática do exercício do poder. Desde que Rousseau inspirou os revolucionários de 1789 a enxergarem na vontade geral do povo a fonte de todo o poder, as disputas entre o Legislativo e o Executivo sobre o avanço do poder regulamentar sobre a seara das leis não conseguiram fugir ao tema da legitimidade conferida, de uma maneira ou de outra, pelo sufrágio popular. É o que se resgata dos ataques desferidos por Isambert contra o uso extensivo do poder regulamentar sob a Constituição de 1814. Esse autor procurou demonstrar a ilegitimidade do uso indiscriminado de regulamentos, ao equipará-los à mera vontade particular do poder Executivo, enquanto as leis corresponderiam, em sua opinião, à vontade geral do povo.
Apesar de os conflitos doutrinários e ideológicos em redor da legitimidade do modelo de separação de poderes sempre terem estado longe da pacificação, constatou-se que o poder regulamentar, com maior ou menor desenvoltura, existiu de fato desde o período do Diretório, tendo sobrevivido a todas as intempéries até alcançar a sua consagração máxima por meio da Constituição francesa de 1958. A história do nascimento do poder regulamentar, como bem demonstrou Michel Verpeaux, foi marcada pelo abismo existente entre discurso majoritário dos ideólogos da Revolução Francesa e a prática cotidiana desenvolvida pelo poder Executivo desde o seu princípio. De igual modo, o crescimento do poder regulamentar no curso do século XIX deu-se à margem de um aprofundamento teórico que o respaldasse.
115 Apenas com a proximidade do século XX é que surgiram autores, capitaneados por Léon Duguit, dispostos a formular teorias jurídicas que explicassem a realidade da relação entre os poderes, ao invés de tentarem modular os fatos para que se encaixassem nas formas dogmáticas das teorias liberais tradicionais. Recordem-se, nesse ponto, as críticas trocadas entre Félix Moreau e Gaston Jèze a respeito da amplitude do poder regulamentar em face da lei.105
Chegado um novo milênio, e diante da perceptível constatação de que o poder regulamentar age de fato a plenos pulmões, mostra-se necessário rediscutir a legitimidade do exercício desse poder. É preciso revisitar as raízes da necessidade da legitimação democrática do poder para que se possa responder à indagação decorrente das constatações acima resumidas: como é possível a convivência entre o poder regulamentar e o imperativo de legitimidade democrática, em um modelo político de separação de poderes?
105
Após a publicação de “Le Règlement Administratif” por Félix Moreau, em 1902, Gaston Jèze publicou crítica incisiva à tese central dessa obra. Em defesa de seu livro, Moreau ofereceu tréplica aos argumentos de Jèze – ver páginas 106-107 deste trabalho.
116