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Os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais acerca do cabimento dos embargos infringentes em processo de falência estiveram mais tendentes à tese de não admissibilidade deste recurso, pois em sendo a lei falimentar uma lei especial, de natureza comercial, não teria aplicação a ela os dispositivos previstos no Código de Processo Civil e que, por conseguinte, seriam incabíveis embargos infringentes em processo falimentar.
A tese vigente corroborava este pensamento de que o Código de Processo Civil, lei geral do direito processual civil pátrio, não constituiria lei supletiva em matéria recursal
46 MIRANDA, Pontes de. Comentários ao Código de Processo Civil. Tomo VII. Rio de Janeiro: Forense, 1975.p.
339.
47 STJ, Súmula 207: É inadmissível o recurso especial na hipótese em que o acórdão recorrido não é impugnado
falimentar. No entanto, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), com a edição da Súmula 88, de 29/09/1993, passou a admitir embargos infringentes em processo falimentar.
Podemos perceber a mudança de orientação do Colendo Tribunal a partir da análise do seguinte leading case, o Recurso Especial (REsp) n°. 4155, do Superior Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro48, conforme ementa abaixo:
“EMBARGOS INFRINGENTES. AÇÕES FALIMENTARES. CABIMENTO. CABIVEIS EMBARGOS INFRINGENTES EM QUAISQUER AÇÕES PREVISTAS NA LEI DE FALENCIAS DE DECISÕES NÃO-UNANIMES PROFERIDAS EM APELAÇÃO.”
Nesta oportunidade, o Relator, o Ministro Waldemar Zweiter fez referência ao ilustre Ministro Cláudio Santos, que havia realizado uma profunda análise acerca da não execução da sentença de falência decretada por simples maioria em segundo grau. De acordo com Roberto Rosas (2004)49, o Ministro Cláudio Santos fez amplo estudo deste tema controvertido na doutrina e na jurisprudência.
Segundo este autor, o ilustre Ministro mencionou que efetivamente a lei de falências (na época o então Decreto-lei n°. 7661/1945) é omissa, ao contrário da anterior (Decreto nº. 5.746/1929). No Decreto n°. 7661/1945 não havia previsão para embargos de nulidade e infringentes. No entanto, o Decreto n.5746, de 9.12.1929, em seu artigo 188, § 1º, expressamente pronunciava “não poderão ser opostos outros embargos que os de simples declaração nas questões falimentares”.
Seabra Fagundes (apud ROSAS, 2004, p. 373), prelecionava:
“Contudo há uma ação especial disciplinada na lei falimentar, cuja decisão na instância superior, comporta embargos. É a ação revocatória dos atos do falido. O julgado de primeira instância nessa demanda dá lugar à apelação, e isto, ao mesmo tempo afasta a restrição do artigo 188, § 2º, da lei de falências, que só veda embargos de nulidade e infringentes quando o recurso anterior for agravo, enseja a aplicação do art. 833 do CPC que só permite os embargos à decisão das Turmas de apelo”.
De acordo com o Ministro Cláudio Santos, o Decreto n°. 7661/1945 apesar de omisso é ordenamento especial de natureza comercial, razão porque não se aplicaria o Código
48 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp n°. 4155/RJ, de 13/05/1991. Rel. Min. Waldemar Zweiter.
49 ROSAS, Roberto. Direito Sumular. Comentário às Súmulas do Supremo Tribunal Federal e do Superior
de Processo Civil. Por outro lado, segundo o posicionamento deste Ministro, a celeridade do processo estaria a recomendar a vedação do manejo de tal recurso e estas são as mesmas razões a embasar o entendimento da inaplicabilidade dos embargos infringentes no mandado de segurança.
Apesar das observações realizadas pelo Ministro Cláudio Santos e por outros que se perfilharam ao seu entendimento, o legislador pátrio manteve o mesmo silêncio e a Nova Lei de Falências, Lei 11.101/2005, continuou omissa quanto ao cabimento dos embargos infringentes em matéria falimentar, assim como fora o Decreto n°. 7661/1945. O novo diploma prevê apenas a apelação e o agravo como meios admissíveis de impugnação das decisões judiciais no sistema recursal falimentar.
Devido a esta omissão na Nova Lei de Falências, percebemos que ainda existem divergências doutrinárias acerca da aplicação subsidiária dos recursos previstos no Código de Processo Civil em processos de falência. Malgrado o Código de Processo Civil traga uma ampla possibilidade de recursos a serem utilizados pelo jurisdicionado, inclusive alguns de índole constitucional, a Nova Lei de Falências apenas trouxe duas modalidades recursais, conforme analisado anteriormente (a apelação e o agravo).
A doutrina, assim como a lei, continua silente a respeito e colaciona que apenas aqueles são os recursos cabíveis em processo falimentar e defendem a impossibilidade de aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, pois afirmam que a própria lei falimentar prevê seu sistema recursal, não sendo possível sua ampliação.
A questão levantada pelos doutrinadores é que a lei de falências é um dispositivo específico e com características próprias (o que, por conseguinte, determina seu particular sistema de recursos). E, se a referida lei, conforme informamos, não contempla a admissibilidade dos embargos infringentes, significa que o legislador assim o quis.
Cabe realizar nesta discussão um valioso recorte histórico. Tempos idos, a Constituição de 1981 impunha à justiça federal e estadual a consulta à jurisprudência dos tribunais, para a aplicação do direito respectivo (federal ou estadual), e não restringiu a aplicação da justiça apenas a análise isolada da lei. No processo normativo há a produção da norma e a sua aplicação, ou seja, duas atitudes diferentes.
A primeira surge da técnica legislativa, dentro do processo legislativo, que, além de longo capítulo constitucional, ainda depende de regras internas de elaboração das normas.
A segunda etapa é a da aplicação da norma, pelo jurista, especialmente pelo juiz que não deve ser apenas receptor passivo da lei. A Lei de Introdução ao Código Civil ampara o magistrado nesta tarefa de aplicação do direito para que ele analise os fins sociais da lei e as exigências do bem comum.50 Logo, se for necessário para a promoção da justiça admitir a análise de embargos infringentes em processo de falência, o magistrado assim deverá proceder.
No entanto, outro argumento é levantado para sustentar a tese de não admissibilidade dos embargos infringentes em matéria falimentar: a Lei 6.014/73 que adaptou os recursos previstos em lei especial ao Código de Processo Civil, ao alterar o decreto-lei que regulamentava a falência não fez qualquer menção aos embargos infringentes.
Essa ausência de previsão da admissibilidade dos embargos infringentes foi apontada pela doutrina como uma sinalização que o legislador, ao limitar os recursos no sistema recursal falimentar a apenas dois (apelação e agravo de instrumento) primou pelo princípio da celeridade, tornado mais ágil o processo de falência.
Ainda contrário ao cabimento dos embargos infringentes em processo de falência, vigorava o entendimento que sua admissão à apelação que por maioria de votos decretou a falência, reformando a decisão, traria por conseqüência o retardamento do processo falimentar, acarretando prejuízo aos credores, pois poderia levar a um depauperamento da massa falida.
Conforme afirmamos na seção anterior, este recurso tem o efeito de suspender a produção dos efeitos do acórdão embargado. A vedação deste recurso daria, portanto, maior celeridade ao processo, pois estaria minimizando a atividade processual, e traria maior rapidez na obtenção de seu resultado prático (iniciar a execução dos bens da massa falida para satisfação dos credores).
No entanto, apesar de todos esses argumentos desfavoráveis em relação ao cabimento dos embargos infringentes, o entendimento que prevalece para o Superior Tribunal de Justiça é o da admissibilidade deste meio de impugnação de decisões em processo falimentar.
Iniciaremos agora o estudo que justifica este posicionamento do Colendo Tribunal quanto ao cabimento deste recurso.
O Código de Processo Civil constitui regra geral comum da disciplina processual. Suas regras aplicam-se, portanto, a todas as causas no procedimento comum, salvo disposição em contrário de lei especial, segundo a dicção de seu artigo 271. Mas, o artigo 272, parágrafo único faz a ressalva de que o procedimento especial e o procedimento sumário regem-se pelas disposições que lhes são próprias, aplicando-se, subsidiariamente, as disposições gerais do procedimento ordinário.
Este parágrafo, acrescentado pela lei 8952/1994, nos leva a concluir que, naquilo em que for silente a lei especial, aplica-se o Código de Processo Civil subsidiariamente.
Portanto, podemos verificar, com a análise deste dispositivo, que a aplicabilidade das regras presentes em leis especiais não dependerá de remissão expressa do legislador.
É verdade que a lei 11.101/2005, bem como a legislação anterior falimentar (o decreto-lei 7661/1945), foi omissa quanto ao cabimento dos embargos infringentes. No entanto, devemos ter em mente que a lei também não os proíbe. Nada dispõe a lei de falência sobre uma hipótese expressa de não-incidência deste recurso em julgamentos não uniformes de apelação.
Logo, inexistindo previsão na lei especial, aplica-se subsidiariamente a lei geral bastando apenas que não haja incompatibilidade entre elas. Um dos exemplos de aplicação subsidiária do CPC ao processo falimentar é o requerimento de falência, que deverá conter os requisitos da petição inicial previstos no CPC. Abstraindo esse pensamento, podemos aplicar as regras relativas aos recursos, quando compatíveis e concluir pela admissibilidade dos embargos infringentes em processo falimentar.
A jurisprudência acatou este entendimento, conforme podemos verificar no Recurso Especial 25941-5/ SP, de 14/12/199251:
“EMBARGOS INFRINGENTES. FEITO FALIMENTAR. CABIMENTO. SÃO ADMISSIVEIS OS EMBARGOS INFRINGENTES QUANDO, EM PROCESSO DE NATUREZA FALIMENTAR, O JULGAMENTO DA APELAÇÃO FOR TOMADO POR MAIORIA DE VOTOS. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO, EM PARTE, E PROVIDO.”
O Agravo em Recurso Especial 10953/MG, de 21/06/200152 segue o mesmo posicionamento:
51
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp n°. 25941-5/SP, de 14/12/1992. Rel.Min. Barros Monteiro.
52 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp n°. 10953/MG, de 21/06/2001. Rel. Min. Nancy
“AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. PROCESSO FALIMENTAR. EMBARGOS INFRINGENTES. CABIMENTO.”
Colacionamos outras duas decisões, posteriores à publicação da Lei 11.101/2005 para ilustrar que as simples interpretações gramatical e restritiva do Nova Lei de Falências não afastou o cabimento dos embargos infringentes, conforme podemos verificar no Recurso Especial n°. 512399/PE, Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha, publicado em 15/12/200853, e no Recurso Especial n°. 818497/MG, Relator: Min. Massami Uyeda, de 06/05/201054:
“PROCESSUAL CIVIL E COMERCIAL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR SUPOSTO ATO ILÍCITO PRATICADO EM VIRTUDE DO AJUIZAMENTO DE PEDIDO DE FALÊNCIA. DESNECESSIDADE DE PAGAMENTO DE MULTA PARA A INTERPOSIÇÃO DO RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS NA ORIGEM, COM MODIFICAÇÃO DO VOTO DE UM DOS DESEMBARGADORES.
DESNECESSIDADE DE EMBARGOS INFRINGENTES PARA O
ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA DE DOLO, CULPA E NEXO DE CAUSALIDADE NO REQUERIMENTO DA FALÊNCIA. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO.”
“RECURSO ESPECIAL - FALÊNCIA - ACÓRDÃO PROFERIDO EM SEDE DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO ACERCA DO MÉRITO DA DEMANDA – EMBARGOS INFRINGENTES - OPOSIÇÃO - NECESSIDADE, PARA FINS DE ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS RECURSAIS - INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA DO ART. 530 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, COMBINADO COM O TEOR DO ENUNCIADO N. 207 DA SÚMULA/STJ - PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - INCIDÊNCIA ANALÓGICA DO ENUNCIADO N. 255/STJ - PRELIMINAR ACOLHIDA - RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO.”
Após esta análise, ainda nos resta um argumento contrário a admissão de embargos infringentes em processo falimentar a discutir: a questão da celeridade e da economia processual em relação ao efeito suspensivo dos embargos infringentes.
A doutrina majoritária defende que a retirada dos embargos na nova lei de falências objetivou dar maior celeridade ao processo falimentar, pois a depender dos valores e da qualidade dos bens envolvidos e da quantidade de credores, o processo de falência pode estender-se por vários anos.
53BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp n°. 512399/PE, de 15/12/2008. Rel. Min. Cesar Asfor Rocha. 54 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp n°. 818497/MG, de 06/05/2010. Rel. Min. Massami Uyeda.
Também entende a doutrina que diante da possibilidade de efeito suspensivo do agravo de instrumento, seria desnecessário o uso de embargos para obter este efeito suspensivo dos efeitos da decisão recorrida.
Havendo requerimento expresso do falido, o Tribunal pode conceder este efeito suspensivo ao agravo de instrumento. Dessa forma, provisoriamente até o julgamento definitivo do recurso, o devedor não poderá ser considerado falido.
Para evitar o depauperamento da massa falida, e conseqüente prejuízo aos credores, poderá o juiz utilizar de seu poder geral de cautela para determinar medidas que protejam os interesses dos credores, mesmo que desta forma ocorra o retardamento do processo.
O objetivo desta medida é diminuir o risco de prejuízo para os credores enquanto suspenso os efeitos da decisão embargada. Neste momento, os princípios da celeridade e da economia processual são contrabalanceados pelo princípio da segurança jurídica, para permitir o reexame da questão.
Sabemos que as partes têm direito a uma decisão dentro de um prazo razoável, sem dilações indevidas, maximizando a prestação jurisdicional e minimizando as atividades processuais. Mas, devemos contrabalancear a celeridade e a economia processual e garantir a parte interessada o reexame do acórdão não unânime em respeito à garantia do devido processo legal e direito ao contraditório e à ampla defesa, oferecendo maior segurança jurídica ao processo. Diante do sopesamento entre os princípios processuais, devemos primar pela segurança jurídica, afastando o princípio da celeridade.
Com base nesta análise, devemos concluir pela admissibilidade dos embargos infringentes no sistema recursal falimentar, apesar da omissão da Lei 11.101/2005. As regras gerais do direito processual civil são aplicáveis ao processo falimentar e o silêncio da Nova Lei de Falências não deve ser interpretado como sinal de restrição à aplicação deste recurso. Também não podemos privilegiar a celeridade processual em detrimento à segurança jurídica e ao contraditório e a ampla defesa, com fulcro no respeito à garantia constitucional do devido processo legal.
6 CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Nova Lei de Falências (Lei 11.101/2005) é o diploma específico do ordenamento jurídico pátrio para a regulamentação da recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do empresário e da sociedade empresária. Seu sistema recursal, portanto, também é próprio, distinto do processo civil em geral, na medida em que, por exemplo, admite a interposição de agravo de instrumento pelo devedor contra decisão que decreta a falência. Os prazos, tramitação e efeitos deste recurso são os mesmos no Código de Processo Civil (artigos 522 a 529).
A Lei 11.101/2005 traz expressamente apenas a previsão dos recursos de apelação e agravo em sua sistemática recursal. Havendo requerimento expresso do falido, poderá o Tribunal conceder efeito suspensivo ao agravo de instrumento, deixando o devedor, por conseguinte, ainda que provisoriamente, de ostentar a condição de falido até que o recurso seja definitivamente julgado.
O agravo a ser interposto no processo de recuperação judicial ou da falência é o agravo de instrumento, pois somente este agravo enseja solução imediata. O agravo retido é apreciado somente em preliminar à apelação, sendo incompatível com o sistema recursal falimentar.
Mas, a lei de falências não faz menção em seu sistema recursal quanto ao cabimento dos embargos infringentes em face de divergência interna do órgão julgador (acórdão não unânime) em ação falimentar. Com isto, a jurisprudência e a doutrina divergiam quanto à admissibilidade deste recurso.
O principal argumento a sustentar a inadmissibilidade dos embargos infringentes em processo falimentar alicerçava-se no princípio da hierarquia das leis, no qual uma lei específica derroga a lei geral. Por ser a lei falimentar uma lei especial, a ela não se aplicariam os dispositivos previstos no Código de Processo Civil e, portanto, seriam incabíveis os embargos infringentes em processo falimentar.
No entanto, não se pode olvidar que o instituto da falência é, pois, de extrema complexidade. Penetra nos domínios do direito comercial, público, civil, internacional público e privado, do direito penal e em cada um destes ramos vai buscar regras, preceitos e ensinamentos. Posteriormente, com a edição da lei 8952/1994, o Código de Processo Civil
passou a ser aplicado subsidiariamente em procedimento especial, de acordo com Miranda Valverde (1994)55.
A interpretação sistemática dos institutos legais nos levou a conclusão de que naquilo em que não há previsão na lei especial, aplica-se subsidiariamente a lei geral bastando apenas que haja compatibilidade entre elas. Os embargos infringentes em processo falimentar seriam, portanto, cabíveis, pois são compatíveis com a sistemática recursal falimentar.
É o conteúdo da matéria decidida que define o cabimento dos embargos infringentes, e não o nome atribuído ao recurso pela lei. Embora o art. 530 do Código de Processo Civil se refira exclusivamente aos acórdãos proferidos em apelação ou em ação rescisória, mormente após a reforma do Código de Processo Civil ocorrida com o advento da Lei n. 10.352/2001, admite-se a interpretação extensiva do referido dispositivo legal. Interpretar a Nova Lei de Falências de forma restritiva levaria, na realidade, a um cerceamento ao direito à ampla defesa.
Sobre a celeridade processual, outra importante questão levantada para corroborar a tese de não cabimento dos embargos infringentes, soluções diferentes podem ser utilizadas a fim de proteger os interesses dos credores, a partir do uso do poder geral de cautela do juiz.
Assim, é possível diminuir o risco de prejuízo para os credores enquanto suspenso os efeitos da decisão embargada. Neste momento, para dirimir o conflito entre os princípios da segurança jurídica e o princípio da celeridade é feito entre eles um sopesamento. Por fim, afasta-se o princípio da celeridade para que em nome da segurança jurídica se permita o reexame da questão, necessário para o exaurimento da instância ordinária.
Podemos perceber que não se sustentam os argumentos contrários ao cabimento dos embargos infringentes em processo falimentar. A jurisprudência passou a compendiar este pensamento. Por conseguinte, o Colendo Superior Tribunal de Justiça acatou este posicionamento doutrinário de admissibilidade dos embargos infringentes na hipótese de acórdão não-unânime, proferidos em apelação em ações de falência e em 29/09/1993, a Segunda Seção do Supremo Tribunal de Justiça, editou a Súmula 88. A partir de então, pacificada a questão, são cabíveis embargos infringentes em ações de natureza falimentar em decisões não-unânimes proferidas em grau de apelação.
Por tais motivos expostos acima e por entender a matéria recursal fundamental para o exercício do devido processo legal, realmente não se vislumbra impedimento para o cabimento dos embargos infringentes em ações falimentares. Mas, infelizmente, o legislador não expressou o entendimento da Colenda Corte e permaneceu silente quando da publicação do novo diploma.
A utilização subsidiária do Código de Processo Civil, e, por conseguinte, a admissão dos embargos infringentes no processo falimentar, garante ao jurisdicionado o amplo e efetivo exercício de seu direito ao duplo grau de jurisdição. Não permitir tal prerrogativa seria, portanto, limitar um direito constitucional (o de utilizar todos os meios e recursos inerentes a ampla defesa).
Concordamos, portanto, diante da análise realizada sobre a argumentação exposta, com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça favorável ao cabimento dos embargos infringentes no processo falimentar.
Mas, vale ressalvar que a doutrina pátria acerca do direito falimentar, ao abordar o tema da aplicação dos recursos, continua silente quanto à admissibilidade dos embargos infringentes em processo falimentar. Poucos são os autores que abordam o referido tema. A doutrina ainda precisa superar o silêncio da legislação e acrescentar o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça, bem como demonstrar toda a rica construção jurisprudencial que levou à admissibilidade dos embargos infringentes no sistema recursal falimentar.
REFERÊNCIAS
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BRASIL. Congresso. Senado. Decreto n° 737, de 25 de novembro de 1850. Determina a ordem do Juízo no Processo Comercial. Coleção de Leis do Brasil (CLBR), de 31/12/1850, Brasília, DF. Vol. 1. Pagina 271. Coluna 1.
BRASIL. Código de Processo Civil. 11 ed. São Paulo: Rideel, 2010.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Brasília, DF: Senado Federal, 1988.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n°. 4155/RJ. Rel. Min. Waldemar Zweiter. Recorrente: Banco do Brasil S/A. Recorrido: Bolsas Belacap LTDA. em concordata preventiva. Brasília, 13 de maio de 1991. Publicado no DJ, de 26/08/1991, p. 11397. Disponível em: www.stj.jus.br/SCON/
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n°. 25 941-5/SP. Relator: Min. Barros Monteiro. Recorrente: Cocco e Companhia LTDA – em Concordata. Recorrido: BANERJ – Banco de Investimento S/A. Brasília, 08 de março de 1993. Publicado no DJ, de 08/03/1993, p. 3122. Disponível em: www.stj.jus.br/SCON/
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Recurso Especial n°. 10953 – MG. Relatora: Min. Nancy Andrighi. Agravante: Banco Itaú S/A. Agravado: Balalau Motopeças LTDA- em Concordata Preventiva. Brasília, 21 de junho de 2001. Publicado no DJ 20/08/2001, p. 457. Disponível em: www.stj.jus.br/SCON/
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n°. 512399/PE. Relator: Min. Cesar Asfor Rocha. Recorrente: Citibank N/A. Recorrido: Companhia Industrial de Instrumentos de Precisão- CIIP. Brasília, 18 de novembro de 2008. Publicado no DJe 15/12/2008. Disponível