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Segundo estudo de José Carlos Francisco,65 _{a doutrina debate muito acerca} do conceito de “neoconstitucionalismo”.

Luiz Prieto Sanches apresenta o neoconstitucionalismo como uma teoria do Direito afirmada em pressupostos que valorizam a aplicação dos princípios em detrimento das regras; assim, a aplicação do ordenamento depende de mais ponderação do que de subsunção.

Aldo Schiavello afirma que o termo “neoconstitucionalismo”, mais que uma concepção unitária, coerente e bem-estruturada, denota uma “atmosfera”, de tal modo que teorias de direito Diversas e contrapostas no passado são agora etiquetadas como neoconstitucionalistas. Esta aparente convergência de diferentes perspectivas jusfilosóficas revela a incapacidade (ou prudência) do pensamento jurídico contemporâneo de utilizar velhas ferramentas e conceitos teóricos para lidar com o atual modelo de lei, que está sempre se afastando do paradigma de Estado de Direito do século XIX.66

Daniel Sarmento aponta que o neoconstitucionalismo deriva do abandono da cultura legicêntrica, na qual a lei era tida como fonte principal do Direito, quando então a pouca força normativa da Constituição se resumia a programas políticos que inspiravam o legislador e não podiam ser invocados perante o judiciário. Destaca ainda que o fortalecimento das Constituições e da jurisdição constitucional, bem como o surgimento dos mecanismos de proteção de direitos fundamentais, mesmo em face do legislador, viabiliza análise sobre o Direito, a moral e a política, o aprofundamento

65 _{FRANCISCO, José Carlos. (Neo) constitucionalismo na pós-modernidade: princípios fundamentais e} justiça no caso concreto. In: Neoconstitucionalismo e atividade jurisdicional: do passivismo ao ativismo judicial. Belo Horizonte: Del Rey, 2012.

66 _{SCHIAVELLO, Aldo. Neoconstituzionalismo o neocostituzionalismi? Diritto E Questione Publicche.} Palermo, n. 3, p. 37-49, 2003.

da hermenêutica jurídica. Por fim, critica a análise cartesiana da separação sujeito- objeto.67

Eduardo Ribeiro Moreira afirma que o neoconstitucionalismo depende do Estado Constitucional — Democrático de Direito —, de sistemas constitucionais abertos e de uma teoria adequada às democracias ocidentais com fusão de horizontes e pressupostos.

Mesmo não havendo um único significado para “neoconstitucionalismo” há elementos ou dimensões presentes em grande parte dos sentidos empregados na indicação desse movimento.

Segundo Humberto Ávila, o neoconstitucionalismo tem um fundamento normativo, um fundamento metodológico, um fundamento axiológico e um fundamento organizacional.68

O fundamento ou elemento normativo é formado por princípios estruturantes que melhor revelam os valores morais e éticos da sociedade, servindo para vincular o operador do Direito na aplicação do ordenamento jurídico voltado à justiça. Os princípios fundamentais abrangem os princípios que regem as relações internacionais. Já os princípios específicos e setoriais têm maior densidade normativa e, portanto, não apresentam a mesma plasticidade dos princípios fundamentais.

O neoconstitucionalismo é uma construção feita a partir de necessidades mostradas por fatos históricos, e não um artifício teórico. No seu surgimento primeiramente está a preservação de direitos humanos e humanitários e a proteção contra arbitrariedades das leis. Um segundo fato está vinculado a novos modelos de alianças ente os países para evitar conflitos multilaterais ou bilaterais e para facilitar a cooperação entre os povos e nações, gerando instituições supranacionais e tratados socioeconômicos regionais que buscaram a paz pelo comércio. Um terceiro fato foi a diversidade interna em cada um dos países, intensificada pela mobilidade de pessoas e pela ampliação dos meios de comunicação e de negócios. Um quarto fato diz respeito à incapacidade do agente normativo para prever tudo. As casas legislativas contemporâneas costumam congregar pessoas de diversas classes socioeconômicas e de todas as regiões do país, de um lado exibindo as virtudes do pluralismo, mas ao

67 _{SARMENTO, Daniel. O neoconstitucionalismo no Brasil: riscos e possibilidades. Revista Brasileira}

de Estudos Constitucionais _{– RBEC. Belo Horizonte: Fórum: IBEC, n. 9, jan./mar. 2009.}

68 _{ÁVILA, Humberto. Neoconstitucionalismo: entre a ciência do direito e o direito da ciência. Revista}

Eletrônica de Direito do Estado (REDE). Salvador: Instituto Brasileiro de Direito Público, n. 17,

mesmo tempo permitindo conflitos e divergências que podem impedir soluções normativas a tempo e nos moldes exigidos pela dinâmica da realidade. A força desses fatos chegou aos ordenamentos constitucionais, que incorporaram essa tendência de harmonização internacional refletida em princípios.

O neoconstitucionalismo também tem utilidade mesmo em face de ordenamento constitucional analítico. É bem verdade que é diminuída a importância do discurso neoconstitucionalista e a opção por princípios, pois, havendo regra expressa, é imperativo aplicá-la em favor da legitimidade e da força normativa do preceito positivado.

Contudo, admite-se a utilidade dessa corrente de pensamento na medida em que, mesmo diante de regras na analítica Constituição de 1988, a diversidade, a complexidade e o dinamismo da realidade geram frequentes situações não contempladas pelo ordenamento.

Portanto, havendo regra expressa e objetivamente útil para a solução de certos casos concretos, o operador do Direito deve aplicá-la ao invés de abandonar o preceito positivado em favor da incidência de princípios.

As perspectivas jurídicas abertas pelo neoconstitucionalismo são diversas das antigas divergências entre jusnaturalismo e positivismo jurídico, pois os princípios se mostram como o “campo neutro” para os debates entre os jusnaturalistas e os juspositivistas.

Todavia, parece que alguns elementos neoconstitucionais também se viabilizam mesmo numa visão positivista inclusiva ou moderada, pela qual o processo de hermenêutica aceitaria a influência de aspectos morais, éticos, econômicos e políticos e demais manifestações da sociedade quando passíveis de compreensão no significado de princípios positivados.

Portanto, o neoconstitucionalismo não pode recusar o ordenamento positivado, mas, justamente com base em preceitos expressos ou implicitamente reconhecidos pelo sistema jurídico, esse movimento pode permitir uma mudança de postura interpretativa do operador do Direito. O pensamento neoconstitucional procura uma transição para uma atitude mais ativa marcada pela jurisprudência dos valores.

A ideia de Estado de Direito é uma conquista que qualifica o Estado como elemento de proteção e de promoção de direitos fundamentais e de justiça, surgindo de avanços e de retrocessos numa relação de confronto de novas ideias contra estruturas de poder contrário. A ideia mais atraente do neoconstitucionalismo é a

busca de soluções adequadas segundo critérios de justiça material, o que se apresenta como medida coerente com as características da sociedade contemporânea.

A coerência do neoconstitucionalismo viabiliza a análise sobre Direito, moral e política e também o aprofundamento da hermenêutica jurídica, a argumentação e a ponderação para a busca de soluções adequadas para cada caso concreto. A busca de justiça se serve de princípios fundamentais e da democracia deliberativa, pela qual cidadãos livres e iguais tomam decisões mediante razões aceitáveis, mas as conclusões obtidas ficam abertas para reavaliação futura. A democracia deliberativa é marcada pela necessidade de justificar decisões acerca da convivência mútua tomadas pelos agentes ou governantes, cujas razões devem ser compreensíveis por todos os outros cidadãos.

O neoconstitucionalismo é coerente com o ambiente dinâmico e de risco da sociedade contemporânea, bem como deve servir-se da democracia deliberativa para que a decisão seja justa ao caso concreto mas mantenha a possibilidade de alteração futura. Torna-se cientificamente justificável o neoconstitucionalismo e as técnicas de decisão que utilizam princípios fundamentais buscando soluções justas e adequadas para o caso concreto, tarefa na qual o poder judiciário deve se servir através de mecanismos democráticos e controláveis a fim de entregar ao jurisdicionado resposta à sua demanda.