Para entendermos os contratos celebrados no comércio eletrônico e a proteção do consumidor, é necessário entender primeiramente as definições de contrato em sentido amplo e contrato de adesão de consumo.
O contrato em sentido amplo nada mais é que um acordo de vontades destinado a
produzir efeitos, ou seja, criar, modificar ou extinguir um direito99. Segundo Orlando
Gomes, “contrato é negócio jurídico bilateral, ou plurilateral, que sujeita as partes à
observância de conduta idônea à satisfação dos interesses que regularam”100.
99 MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: Direito das Obrigações – 2ª parte. São
Paulo: Saraiva, 2009, p. 5.
100 GOMES, Orlando. Contratos. 26.ed. atual. de acordo com o Código Civil de 2002, por Antônio
Junqueira de Azevedo e Francisco de Paulo de Crescenzo Marino. Rio de Janeiro: Forense, 2008. Vl. 3, p. 11.
Portanto, o contrato decorre do acordo de vontades entre as partes contratantes, que se constitui na fusão de uma oferta com a aceitação, objetivando produzir efeitos no mundo jurídico, obrigando as partes ao cumprimento do que foi acordado. O contrato de adesão está previsto no Código Civil de 2002 nos artigos 423 e 424 e no Código de Defesa do Consumidor, nos artigos 46, 47 e 51, I, tendo como objeto os contratos celebrados entre fornecedores e consumidores. Para conceituar o contrato de adesão, faz-se necessário transcrever o artigo 54 do Código de Defesa do Consumidor.
Art. 54. Contrato de adesão é aquele cujas cláusulas tenham sido aprovadas pela autoridade competente ou estabelecidas unilateralmente pelo fornecedor de produtos ou serviços, sem que o consumidor possa discutir ou modificar substancialmente o conteúdo.
Nos contratos tradicionais, encontra-se presente a autonomia da vontade, ou seja, há a possibilidade de os contratantes negociarem minuciosamente todas as cláusulas que serão inseridas em um determinado instrumento contratual. Já nos contratos de adesão, não existe uma negociação prévia entre as partes, ou seja, as cláusulas do contrato de adesão devem ter sido estipuladas pela autoridade competente ou unilateralmente pelo fornecedor de produtos e serviços e o consumidor simplesmente adere ao seu conteúdo. Assim, tem-se que, nos contratos de adesão, encontra-se, de um lado, o fornecedor e, de outro, o consumidor. Este somente poderá aderir ao conteúdo posto no contrato.
Entretanto, importante ressaltar que, diante de um contrato de adesão, devem ser consideradas nulas de pleno direito as cláusulas contratuais que retratem quaisquer das práticas contidas no art. 51 e respectivos incisos do Código de Defesa do Consumidor, bem como cláusulas que vão de encontro a normas de direito público, de caráter imperativo.
O contrato eletrônico, por sua vez, é definido por Eurípedes Brito Cunha Júnior, como “o acordo de vontades, celebrado ou executado por via eletrônica, que visa constituir, modificar, conservar ou extinguir direitos, obrigando os respectivos
acordantes”101. O autor ainda propõe a subdivisão dos contratos eletrônicos em duas
categorias: contratos eletrônicos stricto sensu, aqueles celebrados eletronicamente, e os eletrônicos latu sensu, somente executados no meio eletrônico.
O contrato celebrado mediante meios eletrônicos, ou seja, eletrônico na sua formação, pode ser considerado mais eletrônico do que um contrato avençado por modo tradicional, mas com execução eletrônica. Assim, pode afirmar que o contrato celebrado eletronicamente é eletrônico stricto sensu, enquanto o contrato simplesmente executado eletronicamente o é latu
sensu. Portanto, as duas categorias estão compreendidas dentro do escopo
dos contratos eletrônicos102.
Nesse contexto, Claudia Lima Marques também apresenta uma subdivisão dos contratos eletrônicos, classificando-os em contratos informáticos, contratos eletrônicos strictu sensu, negociações e marketing eletrônico.
Os contratos informáticos são aqueles em que o objeto do contato é um produto ou serviço virtual, portanto, imaterial, os contratos eletrônicos strictu sensu são aqueles finalizados on line, por meio da Internet, entretanto o seu objeto é um produto ou um serviço físico, material, sendo o contrato de consumo do tipo tradicional, como, por exemplo, um contrato de compra e venda ou um contrato de locação de imóvel. As negociações e o marketing eletrônico, por sua vez, são práticas comerciais realizadas por meio da Internet, podendo dizer respeito à publicidade de produtos ou
serviços ou mesmo à execução virtual de contratos celebrados presencialmente.103
Dessa forma, o contrato eletrônico não constitui uma nova espécie de contrato distinto dos já conhecidos, pois o que é verdadeiramente novo é o meio utilizado para sua celebração ou execução, qual seja, o meio eletrônico. Apresenta, quanto à capacidade, ao objeto, à causa e aos efeitos, as mesmas regras a serem aplicadas aos contratos celebrados por meio físico.
101 CUNHA JÚNIOR, Eurípedes Brito. Os contratos eletrônicos e o novo Código Civil. Revista CEJ,
Brasília, vol. 6, n. 19, p. 62 – 77, dez. 2002, p.68.
102 CUNHA JÚNIOR, Eurípedes Brito. Os contratos eletrônicos e o novo Código Civil. Revista CEJ,
Brasília, vol. 6, n. 19, p. 62 – 77, dez. 2002, p.68.
103 MARQUES, Cláudia Lima. Confiança no comércio eletrônico e a proteção do consumidor.
O contrato eletrônico diferencia-se, portanto, do contrato tradicional tão somente em razão do meio utilizado para sua celebração ou execução. Enquanto este é celebrado por meio físico, o contrato eletrônico é celebrado no ambiente virtual, motivo pelo qual se aplicam as mesmas regras, quanto à capacidade, ao objeto, à causa e aos efeitos, em ambos os contratos. Quanto a isso, esclarece Maria Eugênia Finkelstein:
O contrato eletrônico, por sua vez, é o negócio jurídico bilateral que resulta do encontro de duas declarações de vontade e é celebrado por meio da transmissão eletrônica de dados. Ele geralmente é formado pela aceitação de uma oferta pública disponibilizada na Internet ou de uma proposta enviada a destinatário certo, via correio eletrônico, contendo, no mínimo, a descrição do bem e/ou produto ofertado, preço e condições de pagamento.104
Além disso, Ricardo Lorenzetti afirma que "uma vez constatado que o meio digital é utilizado para celebrar, cumprir ou executar um acordo, estaremos diante de um
contrato eletrônico”105. Em seguida, o autor especifica sete formas de contratação
eletrônica, ressaltando a importância de precisar a espécie de contrato eletrônico que está sendo celebrado, principalmente para fins de identificação das regras aplicáveis.
(i) contrato celebrado com o setor público e privado, ocorre quando o meio eletrônico é utilizado tanto nos contratos com o Estado, bem como naqueles que são efetuados entre os particulares;
(ii) contrato entre empresas e consumidores, ocorre quando o meio digital é utilizado para a comercialização de produtos e serviços para o consumidor final;
(iii) celebração consensual, ocorre quando os contratantes se vinculam mediante um computador, podem dialogar, trocar propostas, como na contratação tradicional pelo meio físico, prevalecendo o consenso entre as partes;
(iv) celebração automática, ocorre quando existe uma tecnologia interposta entre a pessoa física e a declaração, uma vez que as partes programam uma máquina para tomar certas decisões, como o caso dos caixas eletrônicos e do intercâmbio eletrônico de dados;
104 FINKELSTEIN, Maria Eugênia Reis. Direito do Comércio Eletrônico. 2. ed. Rio de Janeiro:
Elesier, 2011, p. 175.
105 LORENZETTI, Ricardo Luiz. Comércio Eletrônico. Trad. Fabiano Menke. São Paulo: Editora
(v) contratos celebrados por adesão, ocorre quando o contratante simplesmente adere a condições gerais de contratação predispostas pelo oponente, encontrando- se nessa categoria o caso dos contratos celebrados com um clique (click
agreements);
(vi) contratos internacionais e nacionais, ocorre quando se observa o local da contratação;
(vii) contratos submetidos à legislação especial, ocorre quando existem normas especiais que regulam determinados contratos, sendo necessário observar em que
medida serão afetadas pelo meio digital106.
No contrato eletrônico realizado pela Internet para a comercialização de produtos e serviços entre empresas e o consumidor final, aplica-se o mesmo regime jurídico a que estaria submetido caso a negociação se concretizasse no ambiente físico e presencial. As transações realizadas pela Internet também estão abarcadas pelo Código Civil Brasileiro, sendo que às relações de consumo aplica-se o Código de Defesa do Consumidor como lei específica para reger os eventuais conflitos entre as partes.
O Código Civil Brasileiro, diploma legal que estabelece regras para a formação e validade dos contratos, prevê que o contrato se formará no momento da manifestação da vontade de contratar por meio da aceitação da proposta. Nos contratos eletrônicos, a manifestação da vontade de contratar de uma das partes é emitida por meio de transferência de dados digitais, mediante a utilização de algum elemento eletrônico. Assim sendo, a aceitação de oferta divulgada na Internet pode
ocorrer por meio de um simples clique107 no termo aceitar, ou pelo envio de uma
mensagem eletrônica ao ofertante, confirmando a aceitação da oferta e a concretização do negócio proposto, ou, ainda, pelo preenchimento de formulários eletrônicos padrões.
106 LORENZETTI, Ricardo Luiz. Comércio Eletrônico. Trad. Fabiano Menke. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2004, p. 289-290.
107 “Clique” é o ato materializador da vontade de um consumidor virtual adquirir um determinado
produto ou serviço ofertado em um determinado site, cujo ato é executado ao pressionar o botão do "mouse" de um computador, ou seu equivalente em outro meio eletrônico, quando o cursor se encontra sobre o do produto ou serviço.
Não obstante a similaridade entre os contratos eletrônicos e os contratos tradicionais, realizados fisicamente, importante analisar alguns aspectos específicos da contratação eletrônica que impõe desafios para a proteção do consumidor, diante da desconstrução de relações jurídicas tradicionais, tais como: mobilidade e dinamismo na forma de contratar; o contrato eletrônico como uma modalidade de contrato à distância; a despersonalização ou a desumanização das relações contratuais; a imaterialidade do meio de contratação e da execução à distância; a
desterritorialização do contrato e a atemporalidade da contratação.108
O contrato de consumo eletrônico é entendido como móvel e dinâmico, na medida em que os meios eletrônicos de contratação estão constantemente migrando para sistemas móveis de comunicação. Portanto, a celebração do contrato eletrônico não mais se restringe a computadores localizados em espaços territoriais fixos e delimitados, podendo ocorrer a finalização de contratos por meio da rede acessada por meio do aparelho celular, da televisão ou de outros computadores portáteis, como o notebook.
Ressalta-se, ainda, que os contratos de consumo virtual são considerados contratos à distância, ou seja, celebrados sem a presença física simultânea do consumidor e do fornecedor, de forma que a oferta é lançada e a aceitação é confirmada por um meio de comunicação automatizada que viabiliza a formalização do negócio jurídico. Importante destacar, no entanto, que existe a possibilidade de a contratação eletrônica ocorrer entre presentes ou entre ausentes. A contratação à distância entre presentes não se confunde com a presença física das partes.
Para o comércio eletrônico, estão presentes aqueles que externam a sua declaração de vontade no momento em que utilizam fisicamente do meio eletrônico de comunicação quando do aceite da oferta. Por outro lado, fala-se em contratação entre ausentes quando ocorre uma programação por parte do vendedor ou do comprador para que o envio da oferta ou da aceitação se dê em um momento
108 Aspectos da contração eletrônica são apresentados por Mello e Vasconcelos. (MELLO, Lília
Maranhão Leite Ferreira de; VASCONCELOS, Fernando Antônio de. As relações de consumo
eletrônicas e a proteção do consumidor virtual sob o prisma do Código de Defesa do
Consumidor. 2012. Disponível em:
específico, o qual não coincide com presença física da parte diante da máquina programada para emitir aquele comando.
Dando continuidade às peculiaridades do contrato eletrônico de consumo, merece destaque a ideia de desumanização do contrato e despersonalização das relações jurídicas, na medida em que estamos diante de uma relação de compra e venda totalmente virtual, sem o contato físico entra as partes para que concretizem o negócio.
Nesse contexto, o fornecedor virtual direciona suas ofertas a um consumidor massificado, caracterizando a impessoalidade da contratação, que, por sua vez, caso tenha interesse na contratação do negócio, aceita as condições propostas, sem a oportunidade, na maioria das vezes, de negociar as cláusulas que lhe são impostas.
A despersonalização é caracterizada na medida em que, diante de uma contratação virtual, fica bem mais difícil a identificação ao certo de quem concedeu a declaração de vontade, mesmo com o uso de senhas e assinatura digital, que, por muitas vezes, são ainda questionáveis.
No tocante à imaterialidade do comércio eletrônico, é facilmente perceptível ao considerar o meio virtual de contratação e a forma de execução a distância do contrato. Além disso, muitas vezes a imaterialidade se verifica em relação ao objeto do contrato de comércio eletrônico, que poderá ser imaterial quando se referir a bens incorpóreos ou intangíveis, a exemplo de softwares e hardwares, ou bens corpóreos que estejam em uma versão digitalizada, como exemplo e-books e revistas em versão digital.
Já a desterritorialização da contratação eletrônica relaciona-se à incerteza quanto ao local físico, entende-se aqui território, o local onde acontecem as fases da contratação eletrônica, a veiculação da oferta e a respectiva aceitação, e, por conseguinte, a formalização do contrato eletrônico, o que pode causar conflitos em
relação ao exercício da regulamentação estatal das atividades realizadas na Internet.
A atemporalidade, por fim, refere-se à incerteza em relação ao o tempo da contratação, causando transtornos para a definição de quando o contrato foi definitivamente celebrado ou quando a oferta foi anunciada e considerada válida, trazendo também impactos jurídicos na relação contratual eletrônica.
Diante dessas particularidades da contratação eletrônica, as questões que se colocam referem-se, principalmente, à identidade e à capacidade do agente que está celebrando o contrato, bem como, a consciente manifestação da vontade de contratar, o que será analisado mais adiante.
2.4.2 Princípios inerentes aos contratos eletrônicos de consumo
As relações contratuais eletrônicas são pautadas em princípios semelhantes aos que regem as relações contratuais tradicionais. No entanto, devido às peculiaridades da contratação eletrônica, além dos princípios contratuais tradicionais, alguns princípios específicos também devem ser observados, visando proporcionar uma contratação mais equânime entre as partes no comércio realizado no meio digital, principalmente em se tratando de uma relação de consumo.
No tocante aos princípios clássicos do regime contratual, destacam-se: o princípio da autonomia da vontade, que diz respeito à autonomia das partes de se sujeitarem a direitos e a obrigações baseadas em suas vontades; o princípio do consensualismo, que trata o contrato como um consenso entre as partes; o princípio
da obrigatoriedade, que trata como lei o que foi estabelecido entre as partes – pacta
sunt servanda; o princípio da relatividade subjetiva que diz respeito à eficácia do
contrato entre as partes contratantes; e o princípio da boa-fé subjetiva, segundo o qual as pessoas que estão sobre sua atuação devem comportar-se segundo as regras de correção.
Ocorre que, com as mudanças sociais vivenciadas ao logo do tempo, a concepção clássica de contrato e os princípios a ele relacionados evoluíram, sobretudo nas últimas décadas, para se adaptar a essa nova realidade social, visando estabelecer uma relação mais equânime entre as partes. Nesse contexto, prevalece o princípio
da boa-fé objetiva109, que é o dever dos contratantes de agir com lealdade,
honestidade e segurança nas tratativas comerciais, na celebração e na execução do contrato, bem como na extinção e no momento após a extinção do contrato. Da
mesma forma, prepondera o princípio da função social do contrato, que “tem por
escopo limitar a autonomia privada, a liberdade de contratar, impondo um comportamento ético, proporcional aos contratantes, impedindo distorções à ideia de
comutatividade, que deve imperar em toda relação contratual”110.
O acordo de vontade entre as partes contratantes sempre foi um dos pilares para regular o direito contratual. Portanto, na maior parte do tempo, o estudo dos contratos era focado para a melhor prática contratual de acordo com a vontade dos sujeitos envolvidos da relação negocial. Nesse modelo contratual, o contrato era baseado na liberdade de contratar e na autonomia da vontade.
Ocorre que essa visão estritamente pautada na vontade das partes como alicerce do contrato foi sendo paulatinamente modificada, dando lugar para a configuração do contrato como um veículo de satisfação real dos interesses jurídicos dos contratantes, em que não só o credor tem direitos e o devedor deveres. Assim, as partes mais fracas vão ganhando novas garantias legais e constitucionais, dando ensejo à intervenção da ordem pública na celebração e na execução dos contratos.
109 No tocante ao princípio da boa-fé objetiva, orientador das relações de consumo, o Código de
Defesa do Consumidor prevê a cláusula geral sobre a boa-fé objetiva, consagrando-a nos contratos de consumo. É o que prescreve o art. 51, inciso IV, do CDC: “São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que: [...] IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade”.
110 DONNINI, Rogério. Responsabilidade civil pós-contratual no direito civil, no direito do
consumidor, no direito do trabalho, no direito ambiental e no direito administrativo. São Paulo:
Saraiva, 2011, p. 168. Ainda, em relação ao tema, esclarece: “Essa função social, portanto, propicia a relação existente entre as partes um procedimento justo, visto que contratações desproporcionais, que acabam por lesar, prejudicar um dos contratantes em detrimento do outro são vedadas. Assim, qualquer cláusula excessiva, abusiva, vexatória não se coaduna com a concepção social do contrato.”
Nesse modelo contratual, o contrato é pautado na garantia da igualdade entre as
partes, gerando-se uma visão de justiça distributiva.111
No tocante aos princípios contratuais, em estudo realizado por Lília Maranhão de
Melo e Fernando Vasconcelos112, os autores destacaram três princípios básicos que
regem as relações de consumo eletrônicas: princípio da obrigatoriedade, da liberdade contratual e da boa-fé objetiva. Em primeiro lugar, ressaltaram que o contrato de consumo eletrônico deve ser regido pelo princípio da obrigatoriedade do cumprimento das cláusulas estipuladas contratualmente, dessa forma, qualquer parte poderá exigir o seu cumprimento, inclusive judicialmente, a menos que se configure uma das hipóteses em que a lei civil ou consumerista admita a revisão ou a rescisão do contrato.
Entretanto, este princípio básico dos contratos civis pode ser bastante flexibilizado no tocante ao cumprimento dos contratos de consumo eletrônico, uma vez que são típicos contratos de adesão, nos quais não existe uma ampla discussão das cláusulas no momento da contratação, restando ao consumidor apenas a possibilidade de aderir ao que já está previamente estabelecido pelo fornecedor. O segundo princípio, mencionado pelos autores, comum às relações de consumo virtuais e também presentes nas relações físicas diz respeito à liberdade de contratar, que não se confunde com a possibilidade de discussão e ajuste do conteúdo do contrato. O referido princípio pressupõe a inexistência de forma específica de contratar no meio virtual, podendo ocorrer até mesmo verbal, com exceção das hipóteses em que se exija forma solene e resguardados os requisitos de validade do negócio jurídico, previstos na legislação brasileira. A liberdade de contratar também reflete na ampla e facilitada possibilidade de o consumidor escolher o prestador de serviço ou o fornecedor do produto que melhor se enquadre de acordo com os seus interesses.
111 MARTINS, Guilherme Magalhães; LONGHI, João Victor Rozatti. Contratos conexos de consumo
na Internet: fornecedores de intermediação e sites de compras coletivas. Revista de Direito do
Consumidor, São Paulo, ano 22, n. 85, p. 177-207, jan./fev. 2013, p. 177 – 207.
112 MELLO, Lília Maranhão Leite Ferreira de; VASCONCELOS, Fernando Antônio de. As relações de
consumo eletrônicas e a proteção do consumidor virtual sob o prisma do Código de Defesa do
Consumidor. 2012. Disponível em:
Por fim, os autores destacam que o princípio da boa-fé contratual é também balizador das relações de consumo eletrônicas. Este princípio impõe aos contratantes virtuais a necessidade de buscarem a verdadeira intenção das partes no momento da contratação e não o sentido literal da linguagem, conforme dispõe o art. 422 do Código Civil de 2002 e a art. 4 do Código de Defesa do Consumidor. Nas relações de consumo eletrônicas, deve sempre prevalecer a boa-fé objetiva das partes contratantes.
Entretanto, existem aspectos novos e específicos da contratação eletrônica que