Importante destacar, como assevera Adolfo Mamoru Nishiyama131, que a defesa do
consumidor deve ser interpretada a partir do princípio da dignidade da pessoa humana, um dos princípios fundamentais da República Federativa do Brasil,
131 NISHIYAMA, Adolfo Mamoru. A proteção constitucional do consumidor. 2. ed. São Paulo:
conferindo ao consumidor a mais ampla proteção para que tenha uma vida digna, segundo os ditames da justiça social.
O constituinte brasileiro consagrou a proteção do consumidor como um direito e uma garantia constitucional, à medida que foi inserido no Art. 5º, inciso XXXII, da Carta
Magna, o qual determina expressamente que “o Estado promoverá, na forma da lei,
a defesa do consumidor”. Fixa-se a determinação constitucional, pois, inserida no Capítulo I, "Dos direitos e deveres individuais e coletivos", do Título II, "Dos direitos e garantias fundamentais".
Por se tratar de direito fundamental, a proteção do consumidor prevalece em relação aos demais direitos infraconstitucionais e, caso ocorra um eventual conflito normativo, afirma-se sua superioridade. Ademais, como já pacificado na doutrina e na jurisprudência, a localização do preceito constitucional no rol do artigo 5º da Constituição Federal o coloca a salvo da possibilidade de reforma pelo poder constituinte, sendo considerado cláusula pétrea, nos termos do artigo 60, § 4º, inciso
IV da Carta Magna132. Na visão de Bruno Miragem, os direitos fundamentais
constituem a base axiológica e lógica sobre a qual se assenta o ordenamento jurídico. Por isso, situam-se em posição superior relativamente aos demais preceitos
do ordenamento jurídico.133
Os direitos fundamentais detêm um efeito horizontal134, ou seja, não só devem ser
respeitados pelo Estado, mas também devem ser observados nas relações entre
132 A defesa do consumidor goza da chamada estabilidade constitucional, pois se inscreve nas
disposições do artigo 60, § 4º, inciso IV da Constituição Federal, que trata de cláusula pétrea, não pode, pois, ser abolida por emenda ou mesmo revisão constitucional.
133 MIRAGEM, Bruno. O direito do consumidor como direito fundamental: consequências jurídicas de
um conceito. Revista de Direito do Consumidor, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, vol. 43, p. 111 - 133, 2002, p. 3.
134 Neste sentido, julgado do Superior Tribunal Federal que reconhece a eficácia dos direitos
fundamentais também entre os particulares, o que a doutrina denomina de eficácia horizontal dos
direitos fundamentais: “EFICÁCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES PRIVADAS.
As violações a direitos fundamentais não ocorrem somente no âmbito das relações entre o cidadão e o Estado, mas igualmente nas relações travadas entre pessoas físicas e jurídicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituição vinculam diretamente não apenas os poderes públicos, estando direcionados também à proteção dos particulares em face dos poderes privados. [...] A autonomia privada, que encontra claras limitações de ordem jurídica, não pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade não confere aos particulares, no domínio de sua incidência e atuação, o poder de transgredir ou de ignorar as
dois iguais ou dois privados, o que se aplica, sobremaneira, ao direito do consumidor. Portanto, os direitos fundamentais, assegurados pela Constituição Federal, vinculam diretamente as relações privadas de consumo, incluindo aquelas travadas no meio eletrônico, estando direcionados à proteção dos consumidores em face dos fornecedores virtuais.
Ainda no que se refere aos direitos fundamentais, cabe mencionar, brevemente, a classificação feita pela doutrina, considerando a evolução histórica e as mudanças culturais e sociais ao longo do tempo. Inicialmente, os direitos fundamentais eram
divididos em três gerações ou dimensões135. Os direitos de primeira geração ou
dimensão são aqueles inerentes à pessoa humana, fundamentados na liberdade, e representam os direitos civis e políticos. Tiveram origem com as revoluções liberais francesas e norte-americanas, nas quais a burguesia reivindicava o respeito às liberdades individuais, com a consequente limitação dos poderes absolutos do Estado. Para Paulo Bonavides, os direitos de primeira geração ou direitos de
liberdade, como assim também denomina, “são direitos de resistência ou de
restrições postas e definidas pela própria Constituição, cuja eficácia e força normativa também se impõem, aos particulares, no âmbito de suas relações privadas, em tema de liberdades fundamentais. (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. RE 201819. Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma. Julgado em 11 out. 2005. Disponível em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 12 jun. 2014)
135 A doutrina diverge a respeito da terminologia mais correta para se denominar a evolução histórica
dos direitos fundamentais - “gerações” ou “dimensões”. Paulo Bonavides faz referência expressa ao termo gerações dos direitos fundamentais, sendo este posicionamento seguido por vários outros constitucionalistas. Explica Bonavides: “Os direitos fundamentais passaram na ordem institucional a manifestar-se em três gerações sucessivas, que traduzem sem dúvida um processo cumulativo e quantitativo [...].” (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 26.ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2011, p. 563). Parte da doutrina que defende o uso da expressão “dimensões de direito” fundamenta seu posicionamento no fato de que o termo “gerações” pode passar a falsa ideia de que, conforme os direitos fundamentais fossem evoluindo, ocorreria uma substituição de uma geração por outra, o que jamais poderá acontecer. Assim, tem-se o posicionamento de Ingo Sarlet: “Em que pese o dissídio na esfera terminológica, verifica-se crescente convergência de opiniões no que concerne à ideia que norteia a concepção das três (ou quatro, se assim preferirmos) dimensões dos direitos fundamentais, no sentido de que estes, tendo tido sua trajetória existencial inaugurada com o reconhecimento formal nas primeiras Constituições escritas dos clássicos direitos de matriz liberal- burguesa, se encontram em constante processo de transformação, culminando com a recepção, nos catálogos constitucionais e na seara do Direito Internacional, de múltiplas e diferenciadas posições jurídicas, cujo conteúdo é tão variável quanto as transformações ocorridas na realidade social, política, cultural e econômica ao longo dos tempos. Assim sendo, a teoria dimensional dos direitos fundamentais não aponta, tão-somente, para o caráter cumulativo do processo evolutivo e para a natureza complementar de todos os direitos fundamentais, mas afirma, para além disso, sua unidade e indivisibilidade no contexto do direito constitucional interno e, de modo especial, na esfera do moderno ‘Direito Internacional dos Direitos Humanos.” (SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos
oposição perante o Estado”136. Abrangem, especialmente, os direitos à vida, à
liberdade, à propriedade e à igualdade perante a lei (igualdade formal), que remetem à fase inicial do constitucionalismo ocidental.
Já os direitos de segunda geração ou dimensão referem-se aos direitos econômicos, sociais e culturais, baseados na igualdade material. Baseia-se na concepção de direitos fundamentais que contêm garantias institucionais. Surgiram da revolução industrial e dos impactos sociais e econômicos dela decorrentes, provenientes da vontade humana de superar a ideia de liberdade e de igualdade meramente formais. Englobam os direitos de cunho positivo (direitos a prestações estatais, como assistência social, saúde e educação) e as denominadas liberdades sociais (liberdade de sindicalização, direito de greve e direitos fundamentais dos
trabalhadores)137.
Os direitos da terceira geração ou dimensão, por sua vez, são aqueles ligados aos princípios da solidariedade e da fraternidade, são direitos que acompanharam todas as formações sociais, protegendo grupos humanos (família, povo, nação) e caracterizando-se, consequentemente, como direitos de titularidade coletiva ou difusa, não se destinando especificamente à proteção dos interesses individuais, mas mostrando uma grande preocupação com as gerações humanas, presentes e
futuras138. São exemplos de direitos da terceira geração: direito ao desenvolvimento
ou progresso, direito ao meio ambiente, direito à paz, direito à comunicação, direito de propriedade sobre o patrimônio comum da humanidade e direito à proteção do
consumidor139. Assim nos ensina Regina Vera Villas Bôas, em relação aos direitos
de terceira dimensão (denominação utilizada pela autora):
136 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 26.ed. São Paulo: Editora Malheiros,
2011, p. 564.
137 SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos Fundamentais. 11. ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado Ed., 2012, p. 47-48.
138 Ao fazer referência aos direitos de terceira dimensão, Ingo Sarlet ressalta que “cuida-se, na
verdade, do resultado de novas reivindicações fundamentais do ser humano, geradas, dentre outros fatores, pelo impacto tecnológico, pelo estado crônico de beligerância, bem como pelo processo de descolonização do segundo pós-guerra e suas contundentes consequências, acarretando profundos reflexos na esfera dos direitos fundamentais.” (SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficácia dos Direitos
Fundamentais. 11. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2012, p. 48-49).
139 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 26.ed. São Paulo: Editora Malheiros,
Essa dimensão dos Direitos se refere às situações jurídicas de grande relevância e abrangência social, reconhecidas pelo Estado Democrático de Direito, alcançando desde o interesse e direito à proteção dos da ordem econômica, do consumidor, da criança e do adolescente, do idoso, do portador de necessidade especial, das minorias de maneira geral, da saúde, do urbanismo e, também, do meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado em prol da sadia qualidade de vida140.
Na atualidade, há quem afirme, apesar de ainda não haver consenso na doutrina, a existência de uma quarta, de uma quinta e até uma sexta dimensão de direitos fundamentais. Paulo Bonavides defende a existência de uma quarta geração de direitos fundamentais, que corresponde à fase de institucionalização do Estado Social. Esta quarta geração de direitos fundamentais é composta pelos direitos à democracia, à informação e ao pluralismo, direitos estes decorrentes da globalização política neoliberal. Assim explica Paulo Bonavides:
A globalização política na esfera da normatividade jurídica introduz os direitos de quarta geração, que, aliás, correspondem à derradeira fase de institucionalização do Estado social. É direito de quarta geração o direito à democracia, o direito à informação e o direito ao pluralismo. Deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência.141
Em relação à quinta geração, Paulo Bonavides menciona o direito à paz no âmbito da normatividade jurídica, sugerindo sua transladação da terceira para a quinta geração de direitos fundamentais. Alguns autores defendem, ainda, que a quinta geração de direitos fundamentais englobaria os direitos referentes à realidade virtual e à informática, advindos com o desenvolvimento da Internet, e que visam proteger a honra, a imagem e os demais valores que decorrem da dignidade da pessoa humana e são afetados no mundo virtual.
Ainda, considerando os dispositivos do artigo 5º da Constituição Federal, importante analisar alguns direitos implícitos referentes à proteção ao consumidor em toda e qualquer relação jurídica, o que inclui as relações de consumo firmadas por meio da
140 BÔAS, Regina Vera Villas. Um olhar transverso e difuso aos direitos humanos de terceira
dimensão: a solidariedade concretizando o dever de respeito à ecologia e efetivando o postulado da dignidade da condição humana. Revista dos Tribunais, São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 13, n. 51, p. 11-34, jul./ set. 2012, p. 21.
141 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 26.ed. São Paulo: Editora Malheiros,
Internet: direito à igualdade; direito à vida privada; direito à intimidade; direito à imagem e direito à informação.
O direito à igualdade, previsto no caput do artigo 5º da Constituição Federal142,
embasa todo o ordenamento jurídico constitucional e infraconstitucional, tornando-se um verdadeiro princípio constitucional orientador de todo o sistema jurídico, sendo, portanto, um dos direitos garantidos ao consumidor, que deve prevalecer em toda e qualquer relação travada na Internet.
O princípio da igualdade contém duas modalidades: a igualdade formal (igualdade perante a lei) e a igualdade material (igualdade na lei). A primeira modalidade consiste em um princípio direcionador de todo o sistema jurídico em que todos devem ser tratados igualmente perante a lei. A segunda modalidade, a igualdade material, visa atribuir certos tratamentos desiguais com o objetivo se atingir a igualdade real, principalmente no tocante às pessoas que se encontram em posição mais vulnerável, como é caso do consumidor também inserido no ambiente avassalador da Internet, por ser a parte mais vulnerável das relações de consumo. Portanto, para que os consumidores possam atingir a igualdade material na relação de consumo, tornam-se necessários tratamentos desiguais na lei, principalmente em relação aos fornecedores que detém todo o conhecimento do mercado e maior poder econômico, a fim de proteger os direitos dos consumidores inseridos nessa
sociedade de consumo contemporânea da era digital143.
Celso Antônio Bandeira de Mello, ao tratar do princípio da igualdade e as hipóteses em que seria possível um tratamento diferenciado na legislação, ensina que deve
142 Assim preconiza o caput do artigo 5º: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”.
143 Conforme nos ensina Luiz Alberto David Araújo, o intérprete e o legislador infraconstitucional
devem preservar os valores expressos na carta constitucional que protege o consumidor: “A igualdade material vai vincular o interprete e o legislador infraconstitucional na preservação dos valores contidos nas normas específicas de proteção constitucional. Assim, o legislador infraconstitucional da igualdade material, tratando sempre diferentemente, de forma privilegiada, dentro dos limites constitucionais, o grupo ou o valor protegido. O intérprete, por seu lado, não pode perder de vista a proteção de tais bens, sempre cuidado de aplicar o direito em conformidade com a proteção constitucional adotada”. (ARAUJO, Luiz Alberto David. A proteção constitucional das
pessoas com deficiência. Brasília: Coordenadoria Nacional para Integração da Pessoa Portadora
existir “um vínculo de correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida e a desigualdade de tratamento em função dela conferida, desde que tal correlação não
seja incompatível com interesses prestigiados na Constituição”. 144
Portanto, a aparente discriminação existente entre fornecedor e consumidor encontra fundamento na vulnerabilidade que recai sobre o consumidor, sendo possível uma norma que estabeleça certa discriminação, a partir do momento em que pretende igualar os desiguais, a fim de que não haja abuso por parte do mais forte, o qual, na relação de consumo, é o fornecedor.
Neste sentido, as normas infraconstitucionais voltadas à defesa do consumidor buscam proporcionar uma igualdade material aos consumidores em face dos fornecedores. Em se tratando da relação de consumo vivenciada na Internet, o tratamento legislativo desigual no tocante ao fornecedor e ao consumidor torna-se ainda mais necessário, na medida em que a vulnerabilidade do consumidor virtual, em muitos casos, é potencializada frente ao seu desconhecimento das diversas técnicas empregadas pelos fornecedores nas práticas desenvolvidas na Internet, conforme veremos com mais detalhes.
O artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal prescreve, por sua vez, que “são
invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurando o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. Dessa forma, o referido dispositivo constitucional pode ser utilizado pelo consumidor quando se sentir lesado ou ameaçado em relação à sua vida privada, à sua intimidade, à sua honra ou até mesmo à sua imagem. Isso pode perfeitamente ocorrer quando do seu acesso à Internet para fazer uso do comércio eletrônico, sendo passíveis de reparação por dano moral e material.
No tocante ao direito de informação, este é assegurado pela Constituição Federal no artigo 5º, incisos XIV e XXXIII. Também é corolário do direito de informação o parágrafo 5º do artigo 150, e os parágrafos 3º, II e 4º do artigo 220, todos da Constituição Federal.
144 MELLO, Celso Antonio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3. ed. São
O inciso XIV do artigo 5º dispõe que é assegurado a todos o acesso à informação e
resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao exercício profissional145. Já o
inciso XXXIII do mesmo artigo prescreve que todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas
aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado146.
O acesso à informação é um importante meio para a efetivação da proteção do consumidor, destacando, inclusive os canais de atendimento ao consumidor, bem como as informações constantes nos rótulos dos produtos ou nos sites de comércio eletrônico. Além disso, utilizando-se do seu direito constitucional à informação, é possível ao consumidor conferir a idoneidade de determinadas empresas antes de com elas celebrar um contrato físico ou eletrônico, a partir dos dados de identificação fornecidos pela própria empresa.
Assim, pode-se concluir que é de extrema relevância toda informação prestada no momento da contratação ou mesmo anterior ao início de qualquer relação, por meio da oferta ou publicidade, uma vez que a informação constitui componente necessário e essencial para que o consumidor possa ter acesso aos principais termos e características dos bens disponíveis no mercado de consumo, seja ele tradicional ou via eletrônica.
Vale mencionar, ainda, que a Constituição, em seu artigo 150, parágrafo 5º, assegurou o direito de os consumidores serem esclarecidos acerca dos impostos
que incidam sobre mercadorias e serviços147. Essa medida é mais uma referência ao
pleno direito à informação que deve pautar as relações de consumo. Essa norma deriva da ideia segundo a qual o consumidor deve estar ciente da carga tributária de
145Art. 5º, inciso XIV: “é assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte,
quando necessário ao exercício profissional”.
146 Artigo 5º, inciso XXXIII: “Todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu
interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”.
147 Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos
Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios: [...] Parágrafo 5º: A Lei determinará medidas para que os consumidores sejam esclarecidos acerca dos impostos que incidam sobre mercadorias e serviços.
um modo geral que incide sobre os produtos que consome, não obstante a redação faz referência apenas a impostos.
Cumpre citar também o artigo 220 da Constituição Federal148, que trata da
manifestação de pensamento e publicidade comercial. A partir da leitura do referido artigo, verifica-se que a propaganda e a publicidade comercial, que são meios de informar o consumidor, devem atender a alguns requisitos e limites impostos pelas legislações infraconstitucionais a fim de evitar qualquer tipo de ameaça ou lesão a direito, como por exemplo, observar os preceitos de adequação, de suficiência e de veracidade no tocante à propaganda de produtos, de práticas e de serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.
Outra restrição prevista refere-se à propaganda comercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, medicamentos e terapias. É importante que a publicidade comercial, independente do meio de comunicação no qual seja veiculada, respeite as restrições legais, bem como os direitos assegurados aos consumidores e se paute na veracidade e clareza das informações.