CONCEITO DE DIREITOS SUBJETIVOS NA MODERNIDADE
O processo de positivação do direito no ocidente coincide, histórica e conceitualmente, com o processo de afirmação da filosofia da consciência a partir do Iluminismo. O direito moderno surge sob os mesmos pressupostos do individualismo liberal, que predica a prevalência das liberdades privadas. De acordo com Habermas, “do ponto de vista histórico, os direitos subjetivos privados, que foram talhados para a busca estratégica de interesses privados e que configuram espaços legítimos para as liberdades de ação individuais, constituem o núcleo do direito moderno”.196
No contexto das sociedades pré-modernas o sujeito não tem posição central. As coletividades precedem o sujeito, até então compreendido como elemento, como parte cuja existência só faz sentido no seio da comunidade, e não como uma totalidade em si mesmo. O zóom políticus de Aristóteles significa não apenas a constatação factual de que os homens em regra vivem em sociedade, mas sim que seriam, por definição, seres cujo lugar natural na ordem cosmológica do mundo é inexoravelmente a sociedade. Na antiguidade, por exemplo, a saúde da polis precede a do sujeito. Vive-se para a polis e pela polis. E não por outra razão Sócrates toma cicuta por ela. O indivíduo tal como o entendemos hoje é construção historicamente recente, típica da Modernidade.
O individualismo moderno rompe com a sociedade estamental anterior. O renascimento das cidades e do comércio permitiu o surgimento do Direito Comercial, a
196 HABERMAS, Jürgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade, volume I – Rio de Janeiro:
partir principalmente das cidades italianas.197 Contudo isso não foi suficiente para se se superar inteiramente a concepção de hierarquia social naturalizada. No novo ambiente dinâmico das cidades torna-se possível certo rearranjo dos papéis sociais e até mesmo alguma mobilidade econômica, sobretudo depois do contato com o oriente, que significou o aumento da presença de estrangeiros. Entretanto, mesmo aí se revelam a força e permanência da hierarquia estamental na medida em que continua a se estruturar a partir de uma concepção orgânica. A emergência das guildas comerciais e corporações de ofício significa a resistência dessa concepção orgânica de vida. Através dessas corporações se pôde garantir a desigualdade essencial entre os grupos sociais e o represamento da livre mobilidade social. Guildas e corporações de acesso restrito, organizadas de forma similar a irmandades fechadas ou mesmo verdadeiras sociedades secretas, possibilitam a manutenção de uma sociedade dividida em estamentos ainda praticamente estanques, pois permitem que mesmo no espaço urbano o acesso às profissões burguesas seja restrito, restringido por conseqüência a afirmação do indivíduo através da ação e impedindo o livre trânsito e manifestação das capacidades e talentos individuais.198
Nesse contexto dominado pela idéia de sociedade como organismo estruturado e composto por entidades corporativas, sem dúvida não é possível a emergência do conceito de direitos subjetivos. Seria preciso desmantelar essa ordem cosmológica e
197 Sobre a novidade representada pelo surgimento das “cidades-repúblicas”, e como elas afetaram a
ordem feudal, ver: SKINNER, Quentin. As fundações do pensamento jurídico moderno – São Paulo: Cia. das Letras, 1996, p. 25 et seq.
198 Gianfranco Poggi designa por Standestaat, ou comunidade política por estados, a essa forma peculiar
de organização política que surge paralelamente ao desenvolvimento urbano que ocorre a partir do século XIII. Conf: POGGI, Gianfranco. A Evolução do Estado Moderno – Rio de Janeiro: Zahar Editores S.A, 1981.
abrir espaço para que o sujeito se afirmasse através de sua ação individual. Esse passo foi proporcionado pelo nascimento da filosofia da consciência, sobretudo a partir de Descartes, que inaugura a filosofia moderna ao colocar sobre indivíduo atomizado os fundamentos do conhecer humano.
Após o Renascimento e a Reforma Protestante torna-se progressivamente mais difícil manter qualquer visão de mundo baseada na tradição ou na verdade absoluta da fé. A ascensão do Estado nacional e o declínio da simbologia e da importância política do Sacro Império Romano-Germânico são a expressão política dessa desagregação, na medida em que permitem tanto a autonomia política dos soberanos regionais como também que a religião se transformasse numa escolha individual. Os Tratados de Vestfália, de 1648, que põem fim à guerra de oitenta anos entre a Espanha e os Países Baixos e à fase alemã da Guerra dos Trinta Anos, são apenas o marco histórico de uma crise religiosa e política estabelecida desde o Renascimento.
Paralelamente às guerras religiosas que rompem a unidade política e espiritual do ocidente, a Revolução Científica que ocorre no mesmo período, ao abalar as bases do próprio conhecimento, perturba o consenso acerca do saber e do lugar do homem no universo, o que agrava ainda mais a crise institucional generalizada. Galileu aponta suas lentes para o cosmos demonstrando a inadequação da física aristotélica e confirmando a crítica de Copérnico a Ptolomeu. Se a Reforma rompe com a unidade da Igreja, até então compreendida como um só corpo místico que açambarcava toda cristandade, a nova ciência por sua vez veio comprometer os próprios fundamentos do saber. De acordo com a física aristotélica os sentidos são o critério seguro do conhecimento, pois só eles permitiriam a apreensão e compreensão dos fenômenos da natureza e, conseqüentemente, a certeza do saber. Logo, Galileu, ao elaborar as leis da inércia, que
parecem contrariar a percepção dos sentidos, coloca em xeque não só a física aristotélica, mas os próprios critérios do conhecimento.199 Nesse contexto em que não
se pode confiar na fé, na tradição e nem mesmo naquilo que se vê, Descartes elabora o célebre método da dúvida hiperbólica, tomando para o pensamento e conhecimento pressupostos radicalmente distintos da filosofia anterior.200
Um dos pontos constantes na filosofia clássica é a inspiração em alguma forma de ordem cosmológica naturalizada como parâmetro de ação. O significado do ócio na Grécia antiga nada tem a ver com lazer. Pelo contrário, ócio é exercício, ascese através da qual o homem sábio, ao contemplar a ordem eterna e imutável do cosmos, poderia se
199 De acordo com a física de Aristóteles os corpos tendem à estabilidade e ao repouso permanente. Todo
movimento é entendido como turbação e violência, somente possível pela atuação de forças externas que, uma vez eliminadas, deixam o corpo ser devolvido a sua condição de repouso natural. A conseqüência filosófica disso é a pretensão de que essa ordem estável da fisis deva ser reproduzida na polis. A filosofia medieval, especialmente São Tomás de Aquino, retoma a ordem natural da física como justificativa para a necessidade de preservação da ordem social. Contudo, de acordo com a inércia de Galileu os corpos não tendem a nenhum repouso natural. Sua situação é sempre dinâmica. Todo corpo colocado em movimento tende eternamente ao movimento, só parando pela imposição de forças exteriores. E mesmo os corpos em repouso assim só permanecem porque sobre ele atuam forças permanentes em sentidos opostos que anulam o movimento, o que era inconcebível pelos físicos aristotélicos que tinham nos sentidos, nesse caso especial a visão, como critério para se apreender a realidade e para se estabelecer o conhecimento. As revoluções no saber científico contribuíram assim para o questionamento da ordem social justificada a partir de critérios cosmológicos em crise, exigindo a reformulação dos fundamentos da filosofia.
200 “Por desejar então dedicar-me apenas à pesquisa da verdade, achei que deveria agir exatamente ao
contrário, e rejeitar como falso tudo aquilo em que pudesse supor a menor dúvida, com o intuito de ver se, depois disso, não restaria algo em meu crédito que fosse completamente incontestável. (....) decidi fazer de conta que todas as coisas que até então haviam entrado no meu espírito não eram mais corretas do que as ilusões de meus sonhos. Porém, logo em seguida, percebi que, ao mesmo tempo que eu queria pensar que tudo era falso, fazia-se necessário que eu, que pensava, fosse alguma coisa. E, ao notar que esta verdade: eu penso, logo existo, era tão sólida e tão correta que as mais extravagantes suposições dos céticos não seriam capazes de lhe causar abalo, julguei que podia considerá-la, sem escrúpulo algum, o primeiro princípio da filosofia que eu procurava” (DESCARTES, René. Discurso sobre o método. In: OS PENSADORES – São Paulo: Editora Nova Abril Cultura, 1999, pp. 61-62).
tornar capaz de imprimir essa mesma ordem e estabilidade à prática política.201 O ideal almejado é que a cidade, conduzida por cidadãos especiais e virtuosos, reproduza a ordem da natureza.
Porém, como se viu, a Revolução Científica de Copérnico, Kepler, Galileu e Newton tornou inviável a manutenção do paradigma da filosofia antiga. Os argumentos da filosofia clássica, tomados como saber dogmático nas catedrais e universidades, são progressivamente desalojados de seu lugar privilegiado.202
A filosofia moderna é fundada quando o fundamento do saber é deslocado do cosmos para o indivíduo, trazendo este para o centro do mundo. A contemplação do universo é substituída pela reflexão acerca da própria ação e consciência.
201 “A palavra teoria tem origem religiosa: theorós era o nome do representante que a cidade grega
enviava aos jogos públicos. Na theoría, mediante a contemplação, ele se realizava no processo do evento sacro. Na linguagem filosófica, o conceito theoría está vinculado à contemplação do kósmos. Como consciência contemplativa do kósmos, a theoría pressupõe o limite entre o Ser e o Tempo – como diz Parmênides – que funda a ontologia e é representada no Timeu platônico: essa ontologia garante um logos depurado do instável e da incerteza, restringindo a área do mutável ao reino da dóxa. Na medida em que o filósofo contempla a ordem imutável, realiza um processo de adequação a si próprio do processo cósmico, recriando-o em si. A teoria penetra na práxis da existência através da adequação do espírito ao movimento cósmico: ela imprime sua forma à existência, disciplinando-a no seu éthos” (HABERMAS, J.,
Conhecimento e Interesse, in BENJAMIN, Walter; HORKHEIMER, Max; ADORNO, Theodor W.; HABERMAS, Jürgen. Textos Escolhidos – São Paulo: Abril Cultural, 1975, Coleção OS PENSADORES, Vol. XLVIII, p. 291).
202 Jocosa ilustração do conflito entre a nova ciência e a resistência do velho paradigma é dado pelo
próprio Galileu, a propósito das descobertas proporcionadas pelas recém-inventadas técnicas de dissecação, ao mencionar “o caso daquele aristotélico que (sustentando, com base nos textos de Aristóteles, que os nervos partem do coração), diante de uma dissecação anatômica que desmentia essa teoria, afirmou: Vós me fizestes ver esta coisa de tal forma aberta e sensata que, se o texto de Aristóteles não a contrariasse, pois abertamente diz que os nervos nascem do coração, por força seria preciso reconhecê-la como verdadeira.” (in REALE, Giovanni; ANTISERI, Dario. História da Filosofia: do Humanismo a Kant – São Paulo: Paulus, 1990, p. 279)
Nos séculos XVI e XVII se está em um mundo no qual a religião, a tradição, os conhecimentos dogmáticos e até mesmo os sentidos podem ser colocados em dúvida. E se passíveis de dúvida, nenhuma dessas estruturas poderia servir de base segura para o conhecimento. Somente uma coisa resistiria ao método da dúvida radical: a existência do sujeito individualizado. Isto é, ao se colocar a tradição e até mesmo os sentidos em questão, pode-se duvidar de todas as certezas até então estabelecidas. Só não se pode duvidar de uma coisa: que existe um indivíduo que duvida, que pensa, que reflete sobre si mesmo. Essa foi a grande revolução do cogito cartesiano. Até as certezas matemáticas poderiam ser passíveis de dúvida, pois poderiam ser resultado de um engano203. Porém, embora as verdades matemáticas pudessem ser postas em dúvida, não se poderia por em dúvida que existe alguém que se engana. Se o que se percebe pelos sentidos também não é confiável, como pareciam demonstrar as novas leis da inércia, a própria existência dos outros indivíduos também pode ser colocada em dúvida. Mas não a existência de si próprio, pois mesmo a dúvida mais extrema e radical não a elimina. Pelo contrário, a confirma. Assim, a existência de si é a única certeza que o indivíduo pode ter, a única certeza segura no contexto de guerras religiosas e crises de legitimidade política. E por ser a única certeza que resta, a consciência individual de si próprio se torna também a única estrutura capaz de sustentar e reconstruir o conhecimento acerca do mundo, pois
203 Para ser fiel a seu método da dúvida radical Descartes afirma que embora as verdades matemáticas
pareçam evidentes por si próprias, nem mesmo elas seriam confiáveis como base do conhecimento, pois se poderia presumir “que existe não um verdadeiro Deus, que é suprema fonte da verdade, mas um certo gênio maligno, não menos astucioso e enganador do que poderoso, que dedicou todo seu empenho em enganar-me”. (DESCARTES, René. Meditações – São Paulo: Editora Nova Abril Cultural, Coleção Os Pensadores, 1999, p. 255) Entretanto, mesmo nessa hipótese que leva o método ao absurdo, o “gênio maligno” só poderia atuar sobre uma consciência real cuja existência fica comprovada, confirmando assim a correção do método.
só se poderia garantir a certeza do conhecimento se seu fundamento primeiro pudesse ficar imune à dúvida.
Descartes fornece ao pensamento posterior as condições de fundação de um novo estatuto filosófico, que tem por base não mais a ordem perfeita do cosmos nem a vontade inalterável de Deus compreensível através da Teologia. O novo fundamento da filosofia torna-se o indivíduo ciente apenas de si próprio.204 A filosofia moderna é, em seu nascimento, uma filosofia da consciência e uma filosofia do indivíduo centrado em si mesmo e em oposição aos outros.
O sucesso da filosofia cartesiana se reflete em todos os ramos do conhecimento, tornando-se inevitável que o indivíduo seja tomado também como fundamento do direito. Assim como na filosofia, o indivíduo passa a ocupar o centro das atenções do direito moderno. A partir dos postulados da filosofia da consciência a Modernidade construiu um “sistema de direitos subjetivos compreendidos como propriedade, como atributo do sujeito, os quais lhe pertenciam enquanto homem e, mais uma vez, por natureza, pela sua natureza humana”.205
A idéia de que haveria direitos fundamentais universais pertencentes ao indivíduo, deixa transparecer que, sob um aspecto muito peculiar, e que aqui tentaremos demonstrar, permanece algo da concepção pré-moderna do direito como coisa devida. Porém, é claro, sob novos fundamentos e com conseqüências extremamente distintas. Na Antiguidade e Idade Média, a cada um era devido um tratamento e um lugar na
204 “Fecharei meus olhos, tamparei os ouvidos, afastar-me-ei de todos os sentidos, apagarei de meu
pensamento todas as imagens de coisas corporais, ou, ao menos, já que é muito difícil fazê-lo, considerá- las-ei insignificantes e enganosas; e, desta maneira, ocupando-me somente comigo mesmo e considerando meu interior, procurarei tornar-me pouco a pouco mais conhecido e familiar a mim mesmo” (DESCARTES, René. Meditações – São Paulo: Editora Nova Abril Cultural, p. 269).
sociedade de acordo com seu local de nascimento. A posição do sujeito na hierarquia social era definida a partir de um status fixo e suas prerrogativas e obrigações eram definidas de acordo com sua situação relativa às demais castas.206 Mesmo nos casos de queda de dinastias e ascensão de novos governantes, a defesa dos novos ocupantes do trono se faz em geral com recurso à tradição, encontrando-se, ainda que de formas por vezes absolutamente arbitrárias, uma origem nobre num passado remoto, pois somente essa origem poderia justificar a tomada do poder pelo novo governante como uma ascensão legítima e não como uma usurpação. Havia a obsessão por se manter a ordem social naturalizada, sem a qual imperaria o caos.
Essa ordem estamental é incompatível com o princípio da igualdade, pois o papel social de cada sujeito é definido pela distinção de sua origem. As relações sociais são definidas pela distinção na essência intrínseca e natural de cada estamento. Como não há direitos universais, o direito medieval é caracterizado pelo pluralismo jurídico, pois diversas ordens convivem simultaneamente, isto é, as normas de conduta exigíveis de cada sujeito não são as mesmas, variando conforme a casta.207 Os direitos que o
206 “O status concede a capacidade jurídica, e não a qualquer um, mas sim de forma diferenciada e sempre
concreta para cada esfera de direitos e deveres e para liberdades delimitadas, que são distribuídas através da diferenciação de status na sociedade. Assim a estrutura familiar da sociedade, e mais tarde a estamental, ordena bastante concretamente, e ao mesmo tempo, a distribuição de direitos e obrigações – por exemplo quem pode casar, quem pode caçar, quem pode estabelecer um negócio, quem deve servir a pé ou encilhado – e por isso mesmo ela configura sua realidade nessa distribuição”. (LUHMANN, op.
cit., V. 1, p. 25)
207 “Através da imagem sugestiva de uma diferenciação entre “superior” e “inferior” sedimenta-se e
unifica-se uma multiplicidade de estruturas, inicialmente independentes, que se institucionalizam como um conjunto natural e indissolúvel. Isso ocorre (1) através de um diferencial generalizado de prestígio entre “superior” e o “inferior” que fundamenta uma diferença sistemática de categoria (fundamentada não só politicamente, mas também em termos religiosos, econômicos, militares, etc.) e que são visualizados e sustentados por diversos mecanismos secundários, como símbolos de status, formas diferentes de
sujeito poderia reivindicar, bem como os deveres que lhe poderiam ser exigidos, decorrem do status concreto definido pelo nascimento.208
Na passagem para a Modernidade, o direito deixa de se identificar com prerrogativas concretas e assume a forma de liberdades universalmente válidas. No entanto, embora mesmo sem o caráter de bem concreto, é possível vislumbrar que os direitos fundamentais universais de liberdade e igualdade absorvem o mesmo sentido de algo devido ao sujeito. Porém, não mais de acordo com seu status ou origem, mas sim de sua condição natural de pertencimento à raça humana. Como bem resume De Giorgi, “a idéia de um direito, como atributo ligado à sua qualidade de indivíduo, afirma-se no século XVII, paralelamente ao princípio da conservação de si por meio da ação”. 209 Se o direito na Idade Média define-se pelo conceito de distinção, o direito na Modernidade é definido pelo conceito de igualdade essencial entre todos os seres humanos. Não se trata apenas de uma diferença formal, pois as conseqüências daí advindas são, provavelmente, as mais radicais já ocorridas na história do direito. O humanismo renascentista210 e, posteriormente o liberalismo, ao reivindicarem a igualdade essencial
comunicação e até mesmo línguas distintas para a relação entre os “iguais” ou “superiores”; (2) através de uma divisão de tarefas correspondentes a essa diferenciação de categoria, no sentido de que aos papéis de categoria mais elevada cabem atividades diferentes das atribuídas às categoria mais baixas, o que inclui
normas e liberdades distintas (....)”. LUHMANN, op. cit., V. 1, pp. 204-205 (negrito nosso).
208 “Os papéis proeminentes têm que sustentar, consistentemente, proeminências. Quem domina
politicamente tem que ser rico também, tem que ser considerado sábio, tem que ser de linhagem notável, tem que habitar a melhor casa e ter o maior número de serviçais, tem que exercer o comando militar, ou seja: tem que sobressair-se em quase todos os sentidos. A sociedade não suporta uma multiplicidade de hierarquia de status, a partir das quais surgiriam ordens hierárquicas discrepantes.” LUHMANN, op. cit., V. 1, p. 206.
209 DE GIORGI, op. cit., p. 102.
210 Embora Giovanni Reale e Dario Antiseri advirtam que “o humanismo e o renascimento constituem
entre todos seres humanos, independentemente de origem ou nascimento, rompem com a ordem social anterior, estruturada sobre normas e liberdades distintas. Como já se frisou, essa igualdade é abstrata e atribuída a todos os sujeitos individualmente, perdendo toda relevância o pertencimento a qualquer coletividade concreta. Uma vez que todo indivíduo passa a estar sujeito a um só ordenamento jurídico, passa também a gozar dos mesmos direitos, abrindo-se oportunidades para a mobilidade social.211
Porém, os direitos subjetivos no Estado Moderno também são “compreendidos como propriedade”.212 Não é mais algo devido em razão da distinção do sujeito, mas em função da igualdade essencial de todos os indivíduos. Enquanto a ordem medieval naturaliza o direito cristalizando-o concretamente no interior de cada estamento sob a forma de distintas prerrogativas e deveres, exclusivos de cada segmento social, a Modernidade deixa entrever um resquício de direito natural, porém agora cristalizado no interior do indivíduo atomizado. Como afirma De Giorgi: “O direito natural foi normatizado como direito subjetivo”.213