O sucesso do individualismo liberal como ideologia dominante no direito ao longo do século XIX arraigou nos ordenamentos jurídicos ocidentais o conceito de direito subjetivo como propriedade do indivíduo, como algo devido ao indivíduo por sua natureza humana. A grande mudança operacional permitida pelos direitos subjetivos foi permitir não só a mobilidade social, mas sobretudo a mobilidade da situação jurídica individual. Antes do surgimento do conceito de direitos subjetivos a modificação da situação jurídica de um indivíduo ameaçava a ordem social naturalizada porque significava que alguém pudesse reivindicar um direito exclusivo de outro estrato. Como os direitos pertenciam à coletividade e não ao sujeito, uma reivindicação de tal natureza punha em risco todo o complexo organismo social.
Com a Modernidade, a titularidade do direito é depositada no indivíduo, como decorrência de sua humanidade e racionalidade. O direito passa a ter por pressuposto que todo indivíduo possui liberdades fundamentais que estão na base do ordenamento. Essas liberdades são essencialmente liberdades negativas, que resguardam o indivíduo contra a intervenção do Estado e que rechaçam qualquer forma de intermediação entre as partes nos contratos civis e mesmo entre o indivíduo e o Estado.229
229 O liberalismo clássico resistia a toda forma de organização coletiva. Entendia qualquer forma de
associativismo como ameaça à vontade soberana do indivíduo, e, especialmente, em razão da luta contra o corporativismo orgânico do Antigo Regime, que as associações de trabalhadores seriam uma violação à liberdade de trabalho. Na França a Lei Lê Chapelier, de 1791, que aboliu as corporações de ofício, serviu
Contudo, a crise no Estado Liberal ocasionada pela crescente exploração das classes trabalhadoras e, principalmente, pela crise econômica que chega a seu ápice nas décadas de 1920 e 1930, leva àquela drástica mudança na organização política da sociedade que deu origem ao Estado Social. O surgimento do Direito do Trabalho, de legislações de proteção da concorrência, de sistemas de previdência social oficiais e do conceito de função social da propriedade são apenas as evidências mais explícitas da crise do paradigma liberal e de como os direitos à liberdade e à propriedade foram afetados.
O aumento do aparato administrativo governamental verificado ao longo do século XX é expressão da centralidade que o Estado passa a ter na sociedade. O direito ao direito redunda em progressiva e crescente demanda por novos direitos. O projeto de realização da igualdade material implica em intervenções, e restrições, na liberdade de ação de indivíduos e coletividades. Por exemplo, a ampliação dos direitos trabalhistas reduz a liberdade de contratar e, por vezes, o custo da produção, a redução da competitividade das empresas e, eventualmente, aumento do desemprego, gerando novos problemas sociais que demandam soluções próprias. A melhoria da infraestrutura
de proibição à organização de trabalhadores e o Código Penal de Napoleão criminalizou as organizações sindicais, enquanto na Inglaterra o Combination Act proibiu a organização sindical, depois tornada crime de sedição ou conspiração em 1817. (DELGADO, Maurício Godinho. Curso de Direito do Trabalho – 4 ed. – São Paulo: LTr, 2005, p. 1353). Também a existência de partidos políticos durante boa parte do século XIX ocorreu de forma não institucional, isto é, existiam como simples blocos parlamentares. Somente com a universalização do sufrágio, que exigia instrumentos de ligação permanente com a opinião pública sobretudo com objetivos eleitorais, é que os partidos assumem a forma de pessoas jurídicas formais (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo – 11 ed. – São Paulo: Malheiros, 1996, p. 376). No Brasil, as organizações sindicais foram criminalizadas pela redação original do Código Penal de 1890. E, já no século XX, os positivistas, que tanto influenciaram a Velha República, ainda rejeitavam a existência dos partidos políticos (CARVALHO, José Murilo. Os
bestializados: o Rio de Janeiro e a República que não foi – 3. ed. – São Paulo: Cia. das Letras, 2004, p. 54)
de regiões mais pobres do país pode exigir a transferência de recursos públicos antes destinados a outras regiões, gerando eventualmente a insatisfação dos contribuintes que se concentram nas regiões mais ricas. Exemplos similares poderiam ser dados em relação aos direitos do consumidor, à proteção à concorrência, políticas públicas voltadas para mulheres, crianças, idosos, minorias étnicas, ou qualquer outra política pública. Isso não quer dizer que os direitos trabalhistas ou os direitos do consumidor não sejam relevantes e não possam exigir políticas públicas. Significa apenas que a sociedade torna-se mais diferenciada e complexa e que cada nova conquista de direitos gera novas exclusões e reivindicações, aumentando ainda mais a complexidade social numa progressão infinita ou, pelo menos, indeterminável. O aumento de complexidade gera mais aumento de complexidade.
No entanto a interferência na liberdade individual e as políticas públicas de equiparação material entre os indivíduos não significaram o fim ou desprestígio da idéia de direitos subjetivos. Pelo contrário, as políticas públicas sociais representam o esforço para se garantir, em concreto, os direitos de igualdade, liberdade e propriedade que, no Estado Liberal, eram consagrados de forma abstrata. Enquanto, no Estado Liberal as liberdades são sobretudo negativas, expressas como direitos contra o Estado e contra os demais indivíduos, e como igualdade formal perante a lei, no Estado Social a Administração e a Legislação são pautadas por projetos de realização de direitos, interferindo na liberdade e nas relações civis para resguardar as partes economicamente mais fracas – como por exemplo as leis anti-trustes e a proteção de trabalhadores e consumidores – e assumindo o papel de equiparação material dos cidadãos. O Estado se investe da tarefa de promotor do desenvolvimento econômico e social. Mas para isso requer que o direito se adapte a essa sua nova função. “O direito surge então como
elemento codeterminante e codeterminado desse processo de desenvolvimento. Ele o fomenta ao adaptar-se a suas necessidades. Essas necessidades, porém, apontam para uma maior complexidade e variabilidade social: a sociedade torna-se mais rica em possibilidades; com isso seu direito tem que ser estruturalmente compatível com um número maior de possíveis situações e eventos”.230
Torna-se especialmente relevante a distinção entre igualdade formal perante a lei e igualdade material concreta, baseada esta sobretudo em critérios econômicos. O Estado sai de sua posição de inerte garantidor da ordem social, tomando para si funções que extrapolam o poder de polícia e de defesa, funções que para o Liberalismo seriam as únicas cabíveis ao Estado. Ao interferir nas liberdades civis e ao assumir funções de fomento e desenvolvimento econômico o Estado o faz na intenção de realizar o projeto de promoção de direitos. Projeto que pretende distribuir direitos como se fossem recursos econômicos escassos a serem concedidos pelo Estado aos cidadãos. Em suma: “tem nascimento e é cultivado um esquema que pode ser definido, e que na realidade desta maneira é vivenciado pelos sujeitos, como direito ao direito”.231
Ao tratar os direitos como bens devidos aos cidadãos, a ideologia social não rompe com a concepção do direito como propriedade ou atributo do sujeito. A diferença é que enquanto no Estado Liberal se concebe a intervenção do Estado como usurpação de direitos inatos possuídos pelo indivíduo, no Estado Social se tem a pretensão de distribuir direitos alocando recursos econômicos através de políticas públicas concretas.
230 LUHMANN, op. cit., vol. 1, p. 34. 231 DE GIORGI, p. 108.