Não é possível se falar em comunicação jurídica lançando-se mão apenas do con- ceito de código, que apenas possibilita que o fechamento organizacional, ou seja, que o sistema jurídico diferencie-se do ambiente pelo código binário, de maneira rígida e tos- ca. Faz-se imprescindível à noção de programa, que matiza a aplicação do código, pos- sibilitando a abertura cognitiva do sistema jurídico.
O programa pode ser entendido como regras previamente fixadas que orientam a identificação do conteúdo da expectativa normativa - são as normas jurídicas que deter- minam de que maneira o código deve ser utilizado. Assim, por exemplo, no caso da relação jurídica processual, as normas processuais e materiais incidentes sobre o caso concreto estabelecem a qual das partes será atribuída o código positivo, de licitude de sua conduta. Em poucas palavras, com a programação reparte-se o código lícito/ilícito sobre as situações fáticas.
A legislação tem papel fundamental para manutenção da diferenciação e como con- seqüência, da autonomia do sistema jurídico, pois permite o isolamento de questões mo- rais ou quaisquer outras, que possam ser estranhas à codificação, reduzindo complexidades.84
O direito positivo é intrinsecamente ligado à autonomia do sistema jurídico, pois o direito só pode ser válido se estiver posto nas suas próprias normas, que regulam como deve ocorrer a sua auto-reprodução. Não há qualquer fator externo ao sistema que pode “introduzir o direito no direito”, uma vez que a sua formulação é tautológica – todas as mensagens do exterior devem ser processadas internamente.85
O programa do sistema jurídico possibilita os processos de seleção ou filtros pe- los quais as múltiplas possibilidades sociais ingressam no sistema, com redução de complexidade, sendo o programa inerente à idéia de abertura cognitiva.
Os programas do sistema jurídico são condicionais, mecanismo em que os códi- gos serão aplicados segundo a relação lógica “se então”, ie, a programação do sistema jurídico dirá que, ocorrido determinado fato, acarretará determinada comunicação- esta- belece que o fato social será lícito ou ilícito. Isso porque, ao nível da codificação, às operações são atribuídos os valores “direito/não-direito”, permitindo o código que o sis- tema se feche, isto é, permite apenas que se enlacem comunicações jurídicas com co- municações jurídicas, perfazendo o esquema recursivo.
84 Como assevera Luhmann: “A canalização e controle das influências sociais através da legislação, portanto, a positivação do direito, constitui uma condição prévia essencial da autonomia social da evolução legal da decisão. O sentido em que são relevantes para a decisão e não já diretamente a idéia do verdadeiro e do justo que lhe foram impostas numa organização visualizada da vida social. Assim ele pode operar com um afastamento maior e não está obrigado, em todos os assuntos muito diversificados sobre os quais tem que decidir, a poder adivinhar os princípios morais do parecer que sejam susceptíveis de consenso. Ele pode e deve decidir como um estranho.” (Legitimação pelo Procedimento, p.56).
85 Nas palavras de Luhmann:“En las condiciones definidas por la diferenciación funcional, la validez del derecho sólo es posible si es ‘positiva’, es decir: puesta por el derecho mismo. El derecho puede regular la manera en que se reproducde a sí mismo, es decir: cómo se pasa legítimamente del derecho al derecho; pero esto sólo el derecho puede regularlo. No existen autoridades o instancias externas que puedan introducir derecho en el derecho. El derecho se constituye circularmente, y un observador que pretenda describir como unidad esta circunstancia debe recurrir, por tanto, a una formulación tautológica. Todas las restricciones son autoimpuestas; toda orientación por el ambiente debe ser manejada por el sistema en su próprio interior.” (La observación sociológica del derecho, p.90).
Ao nível da programação, encontram-se as normas jurídicas ou qualquer outra premissa de decisão do Direito- contratos, precedentes jurisprudenciais- a regra que se refere à designação de valores. Pode-se determinar em que ocasiões e em quais as- pectos o sistema tem que processar informações. Nas sociedades complexas, o direito deve adquirir uma ampla capacidade de sensibilidade ou irritabilidade frente às condi- ções mutáveis do entorno, o que nada mais é que a abertura cognitiva da qual são dota- dos os sistemas.
Sob essa perspectiva, com a positivação é possível canalizar e centralizar todos os conflitos políticos, organizando-os e regulamentando-os, ao reduzir a complexidade das contínuas tensões sociais e permitir que o sistema político possa absorver as mutações das contradições sociais86. Ademais, o direito positivo canaliza os anseios por determina-
dos valores da sociedade, filtrando previamente quais serão os valores a serem tutelados pelo sistema jurídico, permitindo a “relação oportunística com os valores”87
Entretanto, é extremamente importante que se observe que a legislação é originada no contexto de outro subsistema, o político, ambiente no qual se desenvolve os procedimen- tos legislativos. Regra geral, aos legisladores cabe a disposição sobre normas gerais e abstratas, cabendo ao sistema jurídico aplicá-las aos casos concretos, que são denomina- das por Luhmann, de decisões programadoras e decisões programadas, respectivamente. Assim, o juiz está obrigado a decidir de maneira igual, as causas que se apresen- tem sob as mesmas condições, comprometendo-se com suas decisões e motivações88,
86 O grau de complexidade com que lida o sistema político é elevadíssima, o que lhe confere a diferen- ciação frente ao ambiente, mas também problemas de integração: “É este o caso nos problemas de integração que resultam na estrutura diferenciada do sistema político e, precisamente ( 1)pelo novo compromisso entre necessidades conformes com os interesses e apoios políticos (2)pela integração da ‘imagem’pessoal ou de grupo, que está na base do alistamento, com a prática objetiva de decisão e (3) pela coordenação da política e administração.” (Legitimação pelo Procedimento, p.149). 87 Sociologia do Direito II, p.50.
88 Nas palavras de Luhmann: “O juiz submete-se ao princípio da igualdade de forma diferente que o legislador: ele não só tem que tratar igualmente as mesmas condições, mas também decidir da mesma forma os casos iguais. Com cada decisão ele se ata a casos futuros, e ele só pode criar um direito novo na medida em que reconheça e trate novos casos como constituindo casos diferentes.” (Sociologia do Direito II, p.35).
pois, em consonância com o sistema jurídico, lida com situações nas quais já ocorreram frustrações, que demandam um rígido referencial para seu processamento, com pouca margem para inovações.
O legislador, por seu turno, não lida com esse tipo de vinculação, pois os efeitos sociais de determinada legislação podem ser apreendidos cognitivamente, pois é no contexto do sistema político que está a “destinação da vontade de mudar, a instância da apreensão institucionalizada no direito” 89. Exceto nas situações específicas de tipificação
de conduta, ao legislar, o legislador não está submetido aos programas condicionais, porém a programas finalísticos para a promoção do interesse público, sendo que o insucesso na promulgação de legislação com efeitos sociais nefastos gera responsabi- lidade política.
Sobre esse conflito de racionalidades dos subsistemas sociais, diz Luhmann90:
“Todas essas considerações foram desenvolvidas sob o ângulo dos pro- blemas em conseqüência da grande variabilidade estrutural. Elas demons- tram que a positivação do direito coloca problemas que não podem ser resolvidos apenas pelo recurso exegético ao sentido de normas superiores ou pela acusação dos atores como os culpados por eles. Elas mostram que as condições sistêmicas sob as quais o direito pode ser criado são diferen- tes daquelas sob as quais ele é aplicado. Essa discrepância se refere não só às circunstâncias comportamentais de cada situação em ‘órgãos do Estado’ coadjuvantes de um processo de divisão do trabalho, como preconizado pela teoria clássica de divisão de poderes, mas se refere também ao grau de com-
89 Nas palavras de Luhmann: “A racionalidade das decisões programadoras não pode ser avaliada pelos mesmos critérios de racionalidade das decisões programadas, pois isso significaria desconsiderar a função dessa diferenciação. Legislação não significa aplicação do direito, e por isso uma não pode ser medida pelo padrão da outra. Já que se trata exatamente de problematizar e modificar o direito vigente, ele não é capaz de fornecer uma base suficiente para um julgamento através do processo legislativo, nem uma estrutura suficiente para a decisão legislativa. Suas condições parametrais, e dessa forma as condições que possibilitam o direito positivo, devem ser buscadas nas necessidades estruturais do sistema, ainda pouco pesquisadas e muito menos elucidadas.” (Sociologia do Direito II, p.38).
plexidade a ser superada, aos critérios de racionalidade e das possibilida- des do seu controle, à relevância das informações, à propriedade dos modos de procedimento e à distribuição dos componentes normativos e cognitivos das expectativas.”
Obviamente, não há o livre arbítrio para o estabelecimento do direito positivo pelo sistema político que ao ingressar no sistema jurídico, fica submetido às suas estru- turas e processos seletivos, especialmente às normas jurídicas pré-existentes91, muito
embora essa informação provoque a variabilidade da programação jurídica.
De qualquer sorte, esse tipo de situação gera severos paradoxos na tarefa interpretativa, na medida em que cada um desses subsistemas atua com racionalidades próprias. Em termos lingüísticos, esse quadro possibilita a compreensão da urdidura da linguagem jurídica, linguagem especializada que passa por diversas filtragens: do mun- do fenomênico ao sistema da consciência, desta para o sistema social (linguagem ordi- nária), do acoplamento estrutural entre o sistema social ao subsistema político (linguagem política) e finalmente, da prestação do subsistema jurídico, em que também atuarão os filtros próprios desse último subsistema. Portanto, verifica-se que é imperativo o fortale- cimento de processos de filtragem do subsistema jurídico, diante dessa grande variabi- lidade estrutural.