Antes de apresentar e, para facilitar a compreensão de sua concepção sobre princípios e regras, Dworkin elenca os preceitos chaves do positivismo, corrente que será contraposta em toda a sua obra.
a) O direito de uma comunidade é um conjunto de regras especiais utilizado direta ou indiretamente pela comunidade com o propósito de determinar qual comportamento será punido ou coagido pelo poder público. [...]
b) O conjunto dessas regras jurídicas é coextensivo com “o direito”, de modo que se o caso de alguma pessoa não estiver claramente coberto por uma regra dessas (porque não existe nenhuma que pareça apropriada ou porque as que parecem
apropriadas são vagas ou por alguma outra razão), então esse caso não pode ser
decidido mediante “a aplicação do direito”. Ele deve ser decidido por alguma autoridade pública, como um juiz, “exercendo seu discernimento pessoal”, o
que significa ir além do direito na busca por algum outro tipo de padrão que o oriente na confecção de nova regra jurídica ou na complementação de uma regra já existente.
c) Dizer que alguém tem uma “obrigação jurídica” é dizer que seu caso enquadra
em uma regra jurídica válida que exige que ele faça ou se abstenha de fazer alguma coisa. [...] Na ausência de uma tal regra jurídica válida não existe obrigação jurídica; segue-se que quando o juiz decide uma matéria controversa exercendo sua discrição, ele não está fazendo valer um direito jurídico correspondente a essa matéria. (DWORKIN, 2011, p. 27-28).
Diante desses preceitos, Dworkin assevera “quero lançar um ataque geral contra o positivismo”. (2011, p. 35). E completa que este “é um modelo de e para um sistema de regras
e que sua noção central de um único teste fundamental para o direito nos força a ignorar os
papéis importantes desempenhados pelos padrões que não são regras”. (DWORKIN, 2011, p.
36).
Para alcançar seu objetivo, Dworkin tenta distinguir os princípios das regras. Mas, antes de comentar essas diferenças, apresenta dois exemplos, dos quais se destaca o seguinte:
Em 1889, no famoso caso Riggs contra Palmer, um tribunal de Nova Iorque teve que decidir se um herdeiro nomeado no testamento de seu avô poderia herdar o disposto naquele testamento, muito embora ele tivesse assassinado seu avô com esse objetivo. O tribunal começou seu raciocínio com a seguinte admissão: É bem verdade que as leis que regem a feitura, a apresentação de provas, os efeitos dos testamentos e a transferência de propriedade, se interpretados literalmente e se sua eficácia e efeito não puderem, de modo algum e em quaisquer circunstâncias, ser limitados ou modificados, concedem essa propriedade ao assassino. Mas o tribunal prosseguiu, observando que todas as leis e os contratos podem ser limitados na sua execução e seu efeito por máximas gerais e fundamentais do direito costumeiro. A ninguém será permitido lucrar com seus próprios atos ilícitos, basear qualquer reinvidicação na sua própria iniqüidade ou adquirir bens em decorrência de seu próprio crime. O assassino não recebeu sua herança. (DWORKIN, 2011, p. 37).
Para Dworkin, a partir da análise de exemplos como esse, é possível perceber que a
diferença entre princípios jurídicos e regras jurídicas é de natureza lógica. “Os dois conjuntos
de padrões apontam para decisões particulares acerca da obrigação jurídica em circunstâncias específicas, mas distinguem-se quanto à natureza da orientação que oferecem”. (DWORKIN,
2011, p. 39). De forma muito clara, arremata que as “regras são aplicáveis à maneira do tudo
ou nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é valida, e neste caso em nada contribui para a
decisão”. (DWORKIN, 2011, p. 39).
Por outro lado, os princípios não funcionam como as regras. Eles “não apresentam
(DWORKIN, 2011, p. 40). Ainda fazendo uso de exemplos, Dworkin tenta explicar a singularidade dos princípios:
Se um homem recebeu ou está na iminência de receber alguma coisa como resultado direto de um ato ilícito que tenha praticado para obtê-la, então essa é uma razão que o direito levará em consideração ao decidir se ele deve mantê-la. Pode haver outros princípios que argumentam em outra direção – por exemplo, uma política que garanta o reconhecimento da validade de escrituras ou um princípio que limite a punição ao que foi estimulado pelo Poder Legislativo. (DWORKIN, 2011, p. 41).
Ao levantar situações como essas, Dworkin quer explicitar que o fato de existir outro princípio que, diante do caso concreto, deve prevalecer, ou seja, ser aplicado para a sua justa
solução, não se tem como conseqüência a invalidade do princípio rejeitado. “[...] isso não
significa que não se trate de um princípio de nosso sistema jurídico, pois em outro caso, quando essas considerações estiverem ausentes ou tiverem menor forca, o princípio poderá ser
decisivo”. (DWORDIN, 2011, p. 41-42).
Os princípios têm também outra característica que os distinguem das regras. Aqueles têm peso ou importância diferenciada. Diante do caso concreto, sempre que os princípios colidirem deverão ser avaliados, para se aferir qual ganhará destaque para a resolução da
problemática. “[...] (por exemplo, a política de proteção aos compradores de automóveis se
opõe aos princípios de liberdade de contrato), aquele que vai resolver o conflito tem de levar
em conta a força relativa de cada um”. (DWORDIN, 2011, p. 42).
O mesmo não acontece com as regras. Levando em conta a estrutura do ordenamento jurídico, se estão em conflito, uma não será considerada válida. Para se concluir isso, algumas
outras regras emergem. Elas podem dar “procedência à regra formulada pela autoridade de
grau superior, à regra promulgada mais recentemente, à regra mais específica ou outra coisa
desse gênero”. (DWORDIN, 2011, p. 43).
Dworkin (2011) também acrescenta que só as regras ditam resultados. Os princípios
funcionam de outra forma, “eles inclinam a decisão em uma direção, embora de maneira não
conclusiva. E sobrevivem intactos quando não prevalecem”. Mas, isso não significa que o juiz
tenha poder discricionário, no sentido atribuído pelo positivismo, “já que um conjunto de
princípios pode ditar um resultado”. (DWORKIN, 2011, p. 57, itálico do autor). Mas como isso acontece? Dworkin responde:
Se um juiz acredita que os princípios que ele tem obrigação de reconhecer apontam em uma direção e os princípios que apontam em outra direção não tem igual peso, então ele deve decidir de acordo com isso, do mesmo modo que ele deve seguir uma regra que ele acredita obrigatória. Ele pode, sem dúvida, estar errado na sua
avaliação dos princípios, mas pode também estar errado em seu juízo de que a regra é obrigatória. (DWORKIN, 2011, p. 57).
É preciso compreender com clareza que para Dworkin (2011) princípios são direitos, assim com as regras os são. Na verdade, o direito pode ser compreendido como um conjunto
de princípios e regras. Dessa forma, ele coloca “a possibilidade de que uma obrigação jurídica
possa ser imposta por uma constelação de princípios, bem como por uma regra estabelecida”. (DWORKIN, 2011, p.71). Diante desse raciocínio, como Dworkin, é possível concluir que:
“poderemos [...] afirmar que uma obrigação jurídica existe sempre que as razões que
sustentam a existência de tal obrigação, em termos de princípios jurídicos obrigatórios de
diferentes tipos, são mais fortes do que as razões contra a existência delas”. (DWORKIN,
2011, p.71).