É certo que o vocábulo utilizado não tem o cunho de alterar a natureza das coisas, contudo, a universalização dos termos dentro do idioma do país tem o condão de traduzir a compreensão de seu conteúdo. Na seara técnica há uma maior preocupação com o emprego da terminologia adequada haja vista que se busca a maior cientificidade possível dentro de cada campo do saber.
No tocante aos direitos humanos têm sido empregadas expressões variadas, podendo-se identificar o próprio termo direitos humanos, mas também direitos do homem, direitos fundamentais e direitos humanos fundamentais, além de expressões que se apresentam na Constituição Federal do Brasil como direitos e deveres individuais e coletivos.
Esta última terminologia, direitos e deveres individuais e coletivos, apesar de ser adotada pelo constituinte da Carta Magna brasileira, não parece ser a melhor expressão para manifestar o conteúdo dos direitos e garantias abrangidos em seu bojo, porque ela por si só não representa a essencialidade desses direitos, não obstante se encontrar logo abaixo do título
82 BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 25 ed. atual. (em apêndice a CF/1988, com as
Emendas Constitucionais até a de n. 62, de 9.11.2009, com adendo das EC ns. 63 e 64/2010). São Paulo: Malheiros, 2010. p. 571.
Dos direitos e garantias fundamentais, que imprimem a carga de supremacia necessária aos
direitos que ali serão descritos.
Há também outros vocábulos relembrados pela doutrina e que expressam ao menos em parte alguns dos direitos fundamentais, são eles: garantias dos direitos civis e políticos dos cidadãos, que é empregada na Constituição de 182483 e, direitos e garantias individuais, reconhecida na Constituição de 193484 e repetida nas Constituições que a sucederam. Essas terminologias representam a óptica liberal que sob elas eram concebidos os direitos da pessoa humana. Isto quer dizer que as expressões trazidas pelas Constituições brasileiras anteriores a de 1988 demonstravam o aspecto individualista aclamado pela política liberal que orientou as Constituições desde a Revolução Francesa e a Declaração de Direitos do Bom Povo da Virgínia, mas que já não denotavam todos os direitos compreendidos como necessários ao ser humano.
Alguns estudiosos dos direitos da pessoa humana85 afirmam que as expressões
direitos fundamentais e direitos humanos podem ser utilizadas indistintamente. Carlos Weis,
entretanto, alega que ambas as denominações designam universos distintos, embora se refiram a direitos com conteúdos semelhantes.86
Pérez Luño descreve que a expressão direitos fundamentais (droits fondamentaux) é originária de 1770, através do movimento político e cultural que culminou com a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão e que a expressão obteve relevo na Alemanha, cujo sentido é de fundamento do ordenamento, em razão de representar a relação entre o Estado e o indivíduo.87
José Joaquim Gomes Canotilho manifesta-se sobre direitos do homem e direitos
fundamentais, baseando-se no conceito espaço-temporal. Para o autor:
83 BRASIL. Constituição Política do Império do Brazil, de 25 de março de 1824. Coleção das Leis do Império do Brasil de 1824, Rio de Janeiro, 1824. p. 7. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/
Constituicao/Constituicao24.htm>. Acesso em: 2 jan. 2014.
84 Id. Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934. Diário Oficial, Poder
Legislativo, Rio de Janeiro, 16 jul. 1934. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/ Constituicao/Constituicao34.htm>. Acesso em: 2 jan. 2014.
85 A própria expressão pessoa humana contém um conteúdo tautológico, vez que o termo pessoa já indica
alguém da espécie humana, todavia, por seu uso corrente na doutrina e mesmo pela ausência de outro mais apropriado se emprega esta expressão.
86 WEIS, Carlos. Direitos humanos contemporâneos. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011. p. 24.
87 PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos humanos, Estado de derecho y constitución. 9. ed. Madrid:
As expressões <<direitos do homem>> e << direitos fundamentais>> são frequentemente utilizadas como sinônimas. Segundo a sua origem e significado poderíamos distingui-las da seguinte maneira: direitos do
homem são direitos válidos para todos os povos e em todos os tempos
(dimensão jusnaturalista-universalista); direitos fundamentais são os direitos do homem, jurídico-institucionalmente garantidos e limitados espacio-temporalmente.88
A maior parte dos doutrinadores tem optado pelo critério da natureza do documento, isto é, se é nacional ou internacional, em conjunto com a positivação. Logo, emprega-se a expressão direitos humanos para se referir aos direitos da pessoa insertos nos documentos internacionais, tais como declarações e pactos e direitos fundamentais para fazer alusão às positivações sobre direitos do ser humano dentro das constituições de cada país, enquanto que direitos do homem seriam aqueles direitos que, apesar de serem importantes para a vida e desenvolvimento digno da pessoa, ainda não foram positivados, quer na esfera internacional ou nos ordenamentos jurídicos nacionais.89-90
Apesar de a Constituição Federal brasileira conter diferentes terminologias para os direitos protetores da dignidade da pessoa, parece que a diferenciação anteriormente exposta se adapta melhor ao contexto constitucional, uma vez que ao mencionar as relações internacionais o texto constitucional utiliza a expressão direitos humanos,91 enquanto prefere empregar direitos e garantias fundamentais no título que descreve o rol desses direitos no ordenamento nacional.
Se há ausência de uniformidade acerca das expressões para se referir aos direitos humanos e fundamentais, existe maior controvérsia sobre o conceito desses direitos.
Com relação especificamente aos direitos fundamentais não há maiores dúvidas que eles ocupam o centro normativo ou núcleo essencial de direitos protegidos pelo
88 CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da constituição. 7. ed. Coimbra:
Almedina, 2000. p. 393. (grifo do autor).
89 Cf. SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos
fundamentais na perspectiva constitucional. 10. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 30.
90 José Afonso da Silva, inspirado em Pérez Luño, assevera que a expressão direitos fundamentais do homem é a
mais adequada “[...] porque, além de referir-se a princípios que resultem a concepção do mundo e informam a ideologia política de cada ordenamento jurídico, é reservada para designar, no nível do direito positivo, aquelas prerrogativas e instituições que ele concretiza em garantias de uma convivência digna, livre e igual de todas as pessoas.” SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 20. ed. rev. e atual. nos termos da Reforma Constitucional (até a Emenda Constitucional n. 35, de 20.12.2001). São Paulo: Malheiros, 2002. p. 178. (grifo do autor).
ordenamento jurídico, como exposto anteriormente, mas para se formar um conceito ainda se faz necessário perpassar por algumas etapas, especialmente sobre a possibilidade de existirem direitos fundamentais previstos fora dos direitos descritos no artigo 5º da Constituição Federal.
Com efeito, o art. 5º, § 2º, do Texto Constitucional92 determina que o catálogo de direitos previsto na Constituição não exclui outros decorrentes de princípios ou tratados. Significa que o rol previsto na Constituição Federal Brasileira não é taxativo, embora seja muito extenso, admitindo-se direitos derivados dos princípios constitucionais e também os previstos em documentos internacionais. Assim sendo, existem direitos ditos fundamentais que emanam do próprio espírito da Constituição, notadamente que aprimoram o conteúdo do princípio da dignidade da pessoa.
Nota-se, que a Constituição Federal do Brasil está em consonância com outros países ao manter um catálogo aberto de direitos. Em sentido similar, há a previsão do art. 16º/1 da Constituição de Portugal.93
Para uma melhor compreensão deste catálogo aberto de direitos, torna-se imperioso que se trate sobre o conceito material e formal das normas de direitos fundamentais.
Ingo Wolfgang Sarlet, apoiado nas lições de Konrad Hesse, José Joaquim Gomes Canotilho e Jorge Miranda enfrenta esses conceitos ao asseverar que:
De modo geral, os direitos fundamentais em sentido formal podem, na esteira de Konrad Hesse, ser definidos como aquelas posições jurídicas da pessoa – na sua dimensão individual, coletiva ou social – que, por decisão expressa do Legislador-Constituinte foram consagradas no catálogo dos direitos fundamentais (aqui considerados em sentido amplo). Direitos
92 “Art. 5º. [...] § 2º. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do
regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”
93 “Artigo 16.º (Âmbito e sentido dos direitos fundamentais)
1. Os direitos fundamentais consagrados na Constituição não excluem quaisquer outros constantes das leis e das regras aplicáveis de direito internacional.
2. Os preceitos constitucionais e legais relativos aos direitos fundamentais devem ser interpretados e integrados de harmonia com a Declaração Universal dos Direitos do Homem.” PORTUGAL. Lei Constitucional n. 1/2005, de 12 de agosto de 2005. Sétima revisão constitucional. Diário da República - I Série-A, Lisboa, n. 155, 12 ago. 2005. p. 4642-4686. Disponível em: <https://dre.pt/util/pdfs/files/crp.pdf>. Acesso em: 26 jun. 2013.
fundamentais em sentido material são aqueles que, apesar de se encontrarem fora do catálogo, por seu conteúdo e por sua importância podem ser equiparados aos direitos formalmente (e materialmente) fundamentais.94
Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, todavia, entendem que a posição dos direitos fundamentais depende da força jurídica da supremacia da Constituição, ou seja, manifestam-se no sentido que a fundamentalidade dos direitos fundamentais se origina somente de sua posição constitucional e não de seu conteúdo.95 A posição adotada por esses autores, embora racional, não se mostra adequada à amplitude da Constituição Brasileira. Independente de se manter uma perspectiva jusnaturalista ou positivista do sistema constitucional está expresso no preâmbulo do Texto Maior que o Estado Democrático ali descrito e almejado está lastreado em valores. Com essa diretriz, mais importante que as regras e princípios constitucionalizados, são os valores da sociedade que formam o Estado e, como a dignidade da pessoa é estrutura do Estado, entende-se que não é permitido deixar de aplicar qualquer princípio que porte conteúdo de preservação da dignidade da pessoa, ainda que ele não esteja explicitamente descrito na Constituição.
De outro lado, mesmo lendo o art. 5º, § 2º de forma estritamente literal, não há como deixar de constatar que o próprio comando constitucional determina que não podem ser excluídos outros direitos implícitos ou provenientes dos princípios e do regime adotado pela Constituição, esclarecendo que existem sim direitos e garantias fora do texto constitucional.
Vale fazer uma ressalva: muito embora se admita a existência de direitos e garantias fundamentais não expressos na Constituição, os direitos e garantias para serem considerados fundamentais devem emanar dos princípios constitucionais ou de tratados, compondo a proteção da dignidade da pessoa.
Certamente pode existir dificuldade no plano concreto para se admitir um direito e garantia como fundamental se ele não estiver expresso na Constituição ou em tratados internacionais, notadamente, porque o sistema constitucional pátrio já apresenta um rol muito extenso de direitos, mas o elemento que deverá ser decisivo para se admitir ou não a fundamentalidade de direito ou garantia será seu conteúdo essencialmente de proteção ao ser
94 SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais
na perspectiva constitucional. 10. ed. rev., atual. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 80.
95 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo. Teoria geral dos direitos fundamentais. 2. ed. rev., atual. e
humano e sua afinação com os demais preceitos constitucionais e internacionais de proteção à pessoa.
Com a análise da fundamentalidade material dos direitos fundamentais, passa-se a conceituação desses direitos para segundo autores de renome, pedindo-se vênia para transcrevê-los pela relevância de suas autoridades.
Nesse sentido, Jorge Miranda leciona que:
Na verdade, precisamente por os direitos fundamentais poderem ser entendidos prima facie como direitos inerentes à própria noção de pessoa, como direitos básicos da pessoa, como os direitos que constituem a base jurídica da vida humana no seu nível actual de dignidade, como as bases principais da situação jurídica de cada pessoa, eles dependem das filosofias políticas, sociais e econômicas e das circunstâncias de cada época e lugar.96
O atual Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Ferreira Mendes, concebe que:
Os direitos fundamentais são, a um só tempo, direitos subjetivos e elementos fundamentais da ordem constitucional objetiva. Enquanto direitos subjetivos, os direitos fundamentais outorgam aos titulares a possibilidade de impor os seus interesses em face dos órgãos obrigados. Na sua dimensão como elemento fundamental da ordem constitucional objetiva, os direitos fundamentais - tanto aqueles que não asseguram, primariamente, um direito subjetivo, quanto aqueloutros, concebidos como garantias individuais - formam a base do ordenamento jurídico de um Estado de Direito democrático.97
Poderiam ser transcritas inúmeras outras definições de direitos fundamentais que se mostram razoáveis e adequadas, todavia, aqui se destaca uma última conceituação de Ingo Wolfgang Sarlet, o qual compõe a fundamentalidade formal com a material e percorre um caminho de maior completude ao aduzir que:
96 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional: direitos fundamentais. 4. ed. rev. e atual. Coimbra:
Coimbra, 2009. t. 4. p. 11-12.
97 MENDES, Gilmar Ferreira. Os Direitos Fundamentais e seus múltiplos significados na ordem constitucional. Revista Jurídica Virtual, Brasília, DF, v. 2., n. 13, jun. 1999. Disponível em: <http://www.gilmarmendes.org.br/
index.php?option=com_phocadownload&view=category&id=9:direitos-fundamentais&Itemid=74>. Acesso em: 22 jun. 2014.
Direitos fundamentais são, portanto, todas aquelas posições jurídicas concernentes às pessoas, que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, por seu conteúdo e importância (fundamentalidade em sentido material), integradas ao texto da Constituição e, portanto, retiradas da esfera de disponibilidade dos poderes constituídos (fundamentalidade formal), bem como as que, por seu conteúdo e significado, possam lhes ser equiparados, agregando-se à Constituição material, tendo, ou não, assento na Constituição formal (aqui considerada a abertura material do Catálogo).98