Forgioni (1998:105) informa que o primeiro diploma brasileiro antitruste – o Decreto- Lei nº 869/38 – nasce sob a égide da Constituição Federal de 1937, regulamentando o art. 141, com a função expressamente definida de tutelar a economia popular e, portanto, o direito do consumidor. A mesma autora corrobora que tal gênese – diversa da norte-americana54 – mescla-se também ao protecionismo característico do Estado brasileiro.
Oliveira (2001a:2-3) identifica duas vertentes distintas, paralelas, e até certo ponto contraditórias, na legislação econômica brasileira55, vertentes estas que, coexistindo e influenciando-se mutuamente, subdividem as tendências de regulação do mercado brasileiro em três períodos:
(i) 1937-1988, em que se observa a prevalência da defesa da economia popular, marcada pela intervenção direta do Estado na atividade econômica, incluindo o controle de preços;
(ii) 1989-1994, uma etapa de transição inaugurada pelo marco constitucional de 1988, revelando a opção por uma mudança no modelo desenvolvimentista brasileiro de substituição de importações em favor da estratégia de inserção na economia mundial, iniciando a desregulamentação de mercados e preparando o terreno para as privatizações que se seguiram no período posterior;
54 Cf. Forgioni (1998:106), nos EUA o antitruste nasce como elo lógico de ligação entre o liberalismo econômico e a manutenção da liberdade de concorrência.
(iii) 1994-, marcando a preponderância da defesa da concorrência sobre o intervencionismo estatal.
O Quadro 3.1 faz uma síntese da evolução da legislação antitruste no Brasil desde o mencionado decreto. As peças legais foram arroladas partindo do pressuposto de que, a despeito de não serem especificamente de antitruste, guardam relação com ou contêm dispositivos típicos de antitruste.
Quadro 3.1 – Legislação Antitruste no Brasil
Base Constitu-
cional
Legislação Data Ementa Observações
CF/1937
Art. 141 Decreto-Lei nº 869 18/11/1938 Define os crimes contra a economia popular, sua guarda e seu emprego. Nasce para reprimir o abuso do poder econômico e proteger o interesse
do consumidor. CF/1937 Decreto-Lei
nº 7.666 22/06/1945 Dispõe sobre os atos contrários à ordem moral e econômica. "Lei Malaia". Cria a Conhecido como Comissão Administrativa de Defesa Econômica
(CADE). CF/1946 Lei nº 1.521 26/12/1951 Altera dispositivos da legislação
vigente sobre crimes contra a economia popular. Conhecida como “Lei de Economia Popular”. Contém dispositivos antitruste. CF/1946 Lei nº 1.522 26/12/1951 Autoriza o Governo Federal a intervir
no domínio econômico para assegurar a livre distribuição de produtos necessários ao consumo do
povo. Contém dispositivos antitruste. O órgão executor da lei é a Comissão Federal de Abastecimento e Preços (COFAP). CF/1946
Art. 148 Lei nº 4.137 10/09/1962 Regula a repressão ao abuso do poder econômico. Criou o Conselho Administrativo de Defesa Econômica
(CADE). CF/1946
Art. 146 Lei Delegada nº 4 26/09/1962 domínio econômico para assegurar a Dispõe sobre a intervenção no livre distribuição de produtos necessários ao consumo do povo.
(continuação) 55 A que normatiza a intervenção no mercado para defesa da economia popular, presente dos anos 30 até meados dos anos 90; e a que, a partir dos anos 40, embora inspirada na experiência norte-americana, desenvolveu uma legislação antitruste que guarda peculiaridades da jurisdição nacional. Cf. também Oliveira (1998:12-14).
III – A Política Antitruste no Brasil 43
Quadro 3.1 – Legislação Antitruste no Brasil (cont.)
Base Constitu-
cional
Legislação Data Ementa Observações
CF/1946
Art. 146 Lei Delegada nº 5 26/09/1962 Organiza a Superintendência Nacional do Abastecimento (SUNAB), e dá outras providências.
Cria a SUNAB como autarquia federal. CF/1946 Decreto-Lei
nº 52.025 20/05/1963 4.137, de 10 de setembro de 1962, Aprova o regulamento da Lei nº que regula a repressão ao abuso do
poder econômico.
Regulamenta a Lei nº 4.137. CF/1967
Art. 83, II Decreto nº 63.196 29/08/1968 Dispõe sobre o sistema regulador de preços no mercado interno e dá outras providências. Conselho Interministerial de Preços (CIP). EC n°1/1969 Decreto-Lei
nº 92.323 23/01/1986 4.137, de 10 de setembro de 1962, Aprova o Regulamento da Lei nº que disciplina a repressão ao abuso
do poder econômico Revoga DL nº 52.025 e regulamenta a Lei nº 4.137. CF/1988 Art. 170 e 173 Decreto
nº 99.244 10/05/1990 Dispõe sobre a reorganização e o funcionamento dos órgãos da Presidência da República e dos Ministérios, e dá outras providências.
Cria a Secretaria Nacional de Direito Econômico (SNDE). CF/1988 Art. 170 e 173
Lei nº 8.137 27/12/1990 Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras
providências. CF/1988
Art. 170e 173
Lei nº 8.158 09/01/91 Institui normas para a defesa da concorrência e dá outras providências. CF/1988 Art. 170 e 173 Lei nº 8.884
“Lei Antitruste” 11/06/1994 Administrativo de Defesa Econômica Transforma o Conselho (CADE) em Autarquia, dispõe sobre
a prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica
e dá outras providências. Configura o atual Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (SBDC), composto pela Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda (SEAE) , Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE) e pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE), autarquia vinculada ao Ministério da Justiça. CF/1988 Art. 170 e 173
Lei nº 9.021 30/03/1995 Dispõe sobre a implementação da autarquia Conselho Administrativo de
Defesa Econômica (CADE), criada pela Lei nº 8.884, de 11 de junho de
1994, e dá outras providências.
Permite que a SEAE investigue possíveis violações à lei de
concorrência. (continuação)
Quadro 3.1 – Legislação Antitruste no Brasil (cont.)
Base Constitu-
cional
Legislação Data Ementa Observações
CF/1988 Art. 170 e
173
Lei nº 9.069 29/06/1995 Dispõe sobre o Plano Real, o Sistema Monetário Nacional, estabelece as regras e condições de emissão do REAL e os critérios para conversão das obrigações para o
REAL, e dá outras providências.
Altera a Lei nº 8.884/94.
CF/1988 Art. 170 e
173
Lei nº 9.470 10/07/1997 Acrescenta parágrafo 5º ao art. 4º da Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994,
e dá outras providencias. CF/1988
Art. 170 e 173
Lei nº 10.149 21/12/2000 Altera e acrescenta dispositivos à Lei nº 8.884, de 11 de junho de 1994,
que transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econômica
– CADE em autarquia, dispõe sobre a prevenção e repressão às infrações contra a ordem econômica,
e dá outras providências. Cria programa de leniência e aumenta poderes de investigação da SDE e SEAE.
Fonte: Homepages institucionais: CADE <http://www.cade.gov.br>, SDE/MJ <http://www.fazenda.gov.br/sde>, e SEAE/MF <http://www.fazenda.gov.br/seae>; Base de Dados do Senado Federal <http://wwwt.senado.gov.br/legbras>; Informações de Forgioni (1998) e Oliveira (1998).
Em 1962 a Lei nº 4.137 – uma lei específica de concorrência – foi decretada, criando uma agência para aplicá-la. Todavia somente nos últimos dez anos a defesa da concorrência galgou lugar de destaque na agenda política brasileira, mormente pelo fato de que as condições da economia até então – forte intervencionismo estatal, proteção à indústria nacional altamente concentrada, altos patamares inflacionários, alheamento da política econômica nacional à disciplina antitruste – impediam ou obstavam uma política eficaz nesse campo.
A Lei nº 8.884/94, conhecida como Lei de Defesa da Concorrência ou Lei Antitruste56, não por acaso contemporânea das reformas econômicas que trouxeram a estabilização de preços (Plano Real)57, inaugura a era moderna da política de concorrência no
56 Vide referida lei no Anexo III deste trabalho.
57 Cf. Oliveira (1998), na verdade ela faz parte das reformas empreendidas na ocasião, já que a estabilização mudou o foco da política econômica de aspectos estruturais para os conjunturais.
III – A Política Antitruste no Brasil 45 Brasil58, revigorando as atribuições do Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE e transformando-o em uma agência independente para efetivamente proceder a aplicação da legislação da concorrência59.
Impende mencionar outras leis que, embora não arroladas no quadro anterior, são igualmente relevantes para a política de defesa da concorrência. Uma das mais importantes é a Lei nº 8.078 de 11.09.90, mais conhecida como Código de Proteção e Defesa do Consumidor – CDC. Em verdade a política antitruste guarda estreita relação com o consumidor, porquanto esta tem o fim último de garantir o seu bem-estar. Tanto assim que a Secretaria de Direito Econômico – SDE, um dos órgãos componentes do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência – SBDC, objeto de análise do próximo item deste trabalho, além do Departamento de Proteção e Defesa do Consumidor – DPDC, conta ainda com o Departamento de Proteção e Defesa Econômica – DPDE, com atividades voltadas para o controle e análise de mercados.
Daí deflui que a SDE tem importante atuação tanto em aspectos relativos à defesa da concorrência quanto no que tange à defesa do consumidor. Tais frentes de atuação não se encontram dissociadas, de vez que se conectam via argumentação de base econômica. Do ponto de vista do equilíbrio de mercado (que se dá quando a quantidade ofertada é igual à quantidade demandada) pode-se considerar o aspecto da concorrência concernente aos setores produtivos, portanto à ligado oferta de produtos; o consumidor, por sua vez, é o adquirente das unidades produzidas em determinado mercado, constituindo assim a demanda por bens e serviços ou, dito de outra forma, a demanda por produtos.
58 Vide Clark (2000:5).
Conquanto o DPDE atue, por assim dizer, no lado da oferta, pode-se observar que o fim último do monitoramento do mercado é o bem estar do consumidor, de vez que é a ele que se vai lesar caso não existam condições para a livre concorrência. De onde se conclui que, embora mais diretamente em foco no DPDC60, o consumidor é na verdade o ápice da pirâmide para a qual convergem todas as ações da SDE.
A política de concorrência também está relacionada à questão da regulação. De acordo com Clark (2000:35), está em curso a reestruturação de vários setores da economia brasileira, antigamente caracterizados por monopólios governamentais ou monopólios aceitos pelo governo. Pari passu com a política de privatização e retirada de controles governamentais levada a cabo nos últimos anos, órgãos reguladores têm sido criados para atuarem em setores específicos, como telecomunicações, eletricidade, gás natural e petróleo, saúde, transportes e recursos hídricos. A Lei nº 8.884/84 se aplica integralmente aos setores regulados, não havendo quaisquer isenções especificadas, o que vai demandar cuidado e clareza na definição de critérios para resolver os conflitos de competência que provavelmente terão lugar com o amadurecimento do projeto regulatório.
Neste contexto, cabe destacar as leis que instituíram as agências nos setores regulados: a Lei nº 9.427/96, que criou a Agência Nacional de Engenharia Elétrica – ANEEL; a Lei nº 9.472/97, que criou a Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL; a Lei nº 9.478/97, que criou a Agência Nacional do Petróleo – ANP; a Lei nº 9.656/98, que criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS; a Lei nº 9.782/99, que criou a Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA; a Lei nº 9.984/00, que criou a Agência Nacional de Águas – 59 O CADE emite resoluções, no âmbito de sua competência, em matéria de defesa da concorrência. As resoluções do CADE encontram-se listadas no Anexo I deste trabalho.
III – A Política Antitruste no Brasil 47 ANA; e a Lei nº 10.233/01, que criou a Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT e a Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANAQ.